Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1379/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0172618
Recurso de Apelación 1379/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
139/2013
APELANTE: MINISTERIO FISCAL
APELADOS: Dña. Gabriela
D. Daniel
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 4 6 / 2 0 1 5
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a 16 de enero de 2015.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 139/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Parla, entre partes:
De una como apelante, el Ministerio Fiscal.
De otra como apelados a doña Gabriela , y a don Daniel , ambos sin representación procesal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sra. Pérez Macarrilla, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra D. Daniel , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1°.-Se establece que la hija común menor de edad quede con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida; quedando en suspenso el régimen de visitas a favor del padre.

2°. No ha lugar a la fijación de pensión alimenticia por falta de solicitud de parte.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación , ante este Juzgado en el plazo de veinte días, conforme al art. 458 LEC , previa constitución de depósito previsto en la Disposición Adicional 15 LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, quienes dejaron transcurrir el plazo sin hacer alegación alguna.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre la hija menor de edad Miriam , nacida, el NUM000 de 2002, de 12 años de edad en la actualidad; acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, dejando en suspenso el régimen de visitas y comunicaciones con el padre, sin fijar la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de por falta de solicitud de la parte.

Se considera que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al no fijarse pensión alimenticia en el que solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que acuerde una pensión alimenticia para la menor.

No constan personadas ni la parte demandante ni la parte demandada, en situación procesal de rebeldía.

De oficio esta Sala acordó la prueba para la indagación patrimonial del padre de la menor, unido al rollo, celebrándose vista el 15 de enero de 2015.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39 .1 de la Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales. Al mismo tiempo constituye uno de los deberes ineludibles de la patria potestad y resulta de modo inmediato del hecho de la generación, de la relación paterno filial, articulo 154 del Código Civil , por lo que presentan una marcada preferencia ( STS de 5 de octubre de 1993 ).

En el supuesto de los hijos menores de edad, hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia tiene naturaleza de orden público ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), precisamente por constituir una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y un deber fundamental y contenido ineludible de la patria potestad, de naturaleza básica y fundamental; tienen carácter imperativo, son obligaciones personalísimas, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del ( STS de 5 de octubre de 1993 ), no renunciables, innegociables, no compensables ( STS de 26 de diciembre de 2002 ) , intransmisibles ( STS de 28 de junio de 2004 ), e imprescriptibles ( STS de 11 de octubre de 1982 y 10 de noviembre de 1987 ); de hecho la libertad de pactos de la partes en relación a los acuerdos de naturaleza económica entre las partes tiene una de sus excepciones en la indisponibilidad de las pensiones alimenticias por ninguno de los progenitores ( STS de 7 de abril de 1994 ) ; al mismo tiempo que son reciprocas de los dos padres, debiendo de guardar la colaboración de cada uno de los padres con el principio de proporcionalidad.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos) y a los ingresos de cada uno de los obligados al pago, según los usos y las circunstancias de la familia, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , 146), dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con los citados artículos, se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ); En el presente procedimiento la madre puso de manifiesto que la hija vivía con ella y que ella tiene trabajos temporales, sin facilitar datos sobre la económica ni la vida laboral del padre y sin solicitar que se acordara una pensión alimenticia con cargo al padre; el padre se ha mantenido en situación procesal de rebeldía. No obstante lo anterior el Juzgado realizó una consulta al Punto Neutro Judicial sobre la capacidad económica del padre. El Ministerio Fiscal, no asistió a la vista, aunque presentó escrito interesando que no se acordará la suspensión del acto, en la vista la Juez acordó de oficio el interrogatorio de la parte demandante.

La sentencia no establece ninguna medida de pensión de alimentos haciendo constar expresamente que por no sido solicitada por la parte, lo que no puede considerarse adecuado, a tenor de la doctrina y jurisprudencia anteriormente citada, en consecuencia procede valorar los datos obrantes en orden a establecer si procede o no fijar una cantidad de pensión alimenticia, adecuada a las circunstancias que han resultado acreditadas.

La madre manifestó no tener relación con el padre de la menor y desconocer sus circunstancias, incluso no saber si vivía en España o se había ido, desde hace tres años en que ceso la relación que ambos mantenían; del padre se acredita que su cuenta bancaria en el año 2013 tenía saldo negativo, en BANKIA -19,30 #, y en 2012 de -5,97 #; y en este mismo año en el Banco Pichincha era de 2,71 #; percibió prestación y subsidio por desempleo por un total de 4.416,91 # causando baja por agotamiento del derecho el 28-5-2012. No se acreditan los ingresos de la madre ni sus posibilidades económicas ni los gastos ni necesidades de la menor.

Valorando toda la prueba obrante, se considera que aunque existe la obligación de atender a las necesidades de alimentos de los hijos menores, en el presente supuesto no puede una cantidad ni aun la que supondría un mínimo vital para ayudar a las necesidades más elementales de su hija, porque se desconoce la realidad actual del padre, y de los únicos datos obrantes en las actuaciones no se puede establecer una pensión alimenticia, todo ello sin perjuicio de que si se modifican las circunstancias económicas del padre, se pueda solicitar la correspondiente modificación de medidas.

En consecuencia procede confirmar la sentencia recurrida aunque por diversos motivos, desestimando el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso no procede condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales entre las partes doña Gabriela y don Daniel , seguidos bajo el nº 139/13, debemos confirmar la sentencia recurrida, aunque por distinto motivos.

Sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1379 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe