Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 749/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0065737

Recurso de Apelación 749/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Leganés

Autos de Modificación Medidas 509/2012

Apelante: D. Roberto

PROCURADOR Dña. REBECA FERNANDEZ OSUNA

Apelado: Dña. Sabina

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 46

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a veintidós de Enero de 2015

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 509/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de LEGANES

De una, como apelante, D. Roberto , representado por la Procuradora Dª REBECA FERNANDEZ OSUNA

Y de otra, como apelada, Dª Sabina , representada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Benito Cabezuelo, en nombre y representación de DON Roberto y contra DOÑA Sabina representada por el procurador Sr. Díaz Alfonso ACUERDO COMPLETAR EL RÉGIMEN DE VISITAS FIJADO EN LA CLAUSULA CUARTA DEL CONVENIO REGULADOR APROBADO POR SENTENCIA DE DIVORCIO DE FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2009 añadiendo el siguiente párrafo: 'cuando el fin de semana esté unido a un día festivo o a un puente será disfrutado por el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana. Si corresponde al padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 20:00 horas del último día lectivo y lo llevará al colegio el primer día que sea lectivo para el comienzo de la jornada lectiva. DESESTIMANDO LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Roberto , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha cuatro de septiembre de dos mil catorce, se señaló el día veinte de enero de dos mil quince, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Leganés, en fecha 30 septiembre 2013 .

SEGUNDO.- Por la representación del Sr. Roberto se interpuso recurso de apelación alegando una infracción del artículo 90 del CC , y existiendo una errónea valoración de pruebas cuando el demandante al tiempo de firma de convenio regulador tenía un trabajo como se acredita mediante la vida laboral y con posterioridad está en una situación de paro y de desempleo cobrando un desempleo la cantidad de 426 euros y las sociedades que se recogen su cargo de administrador de dos sociedades se encuentra inactiva con un procedimiento de concurso de acreedores en un juzgado de instancia de Toledo, cuyo procedimiento fue archivado por desistimiento de no poder abonar los honorarios de los abogados trabajando con anterioridad de autónomo y compatibilizando con un trabajo por cuenta ajena y el hecho de haber sido contratado por un hermano no le convierte en una empresa familiar y es cierto que en el domicilio de éste se encuentra domiciliada la empresa que su hermano con anterioridad al pleito y no le convierten ello en trabajador de esa empresa, con una buena relación familiar la empresa es de un solo socio del hermano y no puede concurrir que sean de ambos, y estando desligado de esta empresa , sin inmuebles asociados, recibe una prestación por desempleo por ello , y el vehículo tiene más de 20 años, y necesita ayuda familiar para subsistir.

En el párrafo segundo se alega una infracción de los artículos 426 y 752 de la ley de enjuiciamiento civil y una errónea valoración de prueba , y es un hecho de gran trascendencia que tenido otro hijo como se acredita, deben repartirse sus ingresos exigiendo la obligación desde que nace de alimentarlos y cuidarlos y por tanto solicita que la pensión alimento del hijo menor sea de 200 euros mensuales sin abono de las vacaciones cuando esté con su padre, y 50% de los gastos sanitarios no cubierto por la seguridad social en concepto de gasto extraordinario.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación la resolución recurrida manifestó que se había solicitado una modificación de medidas del divorcio de una sentencia de divorcio del año 2009 en fecha 6 octubre, la cual había aprobado un convenio en la misma anualidad y lo que afecta a la pensión de alimentos solicita una reducción por su empeoramiento económico ya que cuando se aprueba el Convenio, el hoy actor, estaba trabajando, y hoy se encuentra en el paro y sin trabajo con unos ingresos de 426 euros mensuales y la resolución expresamente manifestó en relación a ello y en primer lugar respecto de las peticiones que se efectúan en la demanda en concreto sobre el pago de 11 mensualidades, manifestando de difícil justificación de las restantes condiciones en lo que afecta al número de meses de la pensión o la amplitud del concepto de gastos extraordinarios que decidieron que fuera por 12 meses y que se incluyeron determinados conceptos especiales y examina el informe de vida laboral en que se dio de alta como autónomo en la empresa dedicada instalaciones eléctricas hasta el mes de junio del 2011 y desde el mes de abril del 2010 estuvo dada de alta también para esta empresa como trabajador por cuenta ajena compatibilizando ambas cotizaciones dándose de baja como autónomo y cotizando por cuenta ajena hasta el mes de septiembre del 2011, probado esta dado denominado y nombrado como administrador en otras dos empresas actualmente inactivas y concluye que la empresa para la que estuvo dada de alta como trabajador es una empresa familiar cuyo administrador es un hermano del actor se dedica a la actividad de electricidad, y la existencia del domicilio social de la empresa en el propio domicilio de éste, y no es suficiente que se haya dado de baja cuando se trata de una empresa familiar en la que ha trabajado durante 12 años formando una nueva familia que demuestra que su situación no es tan precaria como se alega.

La valoración de prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3- 94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Todas las manifestaciones que se han efectuado en la resolución recurrida en cuanto a la situación que no formal , sino deducida de las circunstancias que concurren en las actuaciones en la persona que solicita la modificación están absolutamente acreditadas y evidentemente en reiteración de lo que se valora y manifiesta en la resolución que es acogido en su integridad por esta sala son apreciables unas situaciones dudosas, opacas y de dudosa credibilidad que concurran en la realidad y teniendo además en cuenta en el ámbito que se produce la relaciones laborales que lo son el ámbito familiar, en que se mueven la empresa en las que estuvo dado de alta y compatibilizó una situación de autónomo con la de trabajador por cuenta ajena en la empresa de su hermano, como consta acreditado en vida laboral en el folio 20 de las actuaciones y la situación de la empresa Deker Electric sociedad limitada de ser una empresa familiar unipersonal propiedad de Adolfo , que consta como hermano del anterior y con independencia de que no se trata de manifestar que sea una empresa familiar por su participación, si lo es en cuanto constituye una sociedad exclusiva de su hermano con razones por lo tanto y vínculos familiares, y examinando todo lo anterior y de nuevo ratificando la valoración del juzgado si existen una opacidad y unas situaciones que se valoran en la sentencia y que por esta Sala se ratifica que hacen dudar de la credibilidad de la situación y como es también dudoso el hecho constatado se encuentra domiciliada la empresa de su hermano en su propio domicilio , y por tanto se mueve todo ello en una situación de opacidad y de una situación poco clarificada a los efectos que debe de acreditarse para la modificación pretendida donde la alteración sustancial ha de quedar absoluta y determinada y claramente constata sin resquicio de duda en ningún momento, desconociendo además por tanto cual eran los ingresos al momento de suscribir el convenio para hacer una comparativa a los efectos hoy pretendidos de la demanda de modificación de medidas interpuestas.

Iguales consideraciones en cuanto lo que constituye el hecho o el nacimiento de un nuevo hijo, que además ni fue introducido tales circunstancias o hechos en la demanda, inexcusable para que puedan ser atendidos en la instancia y por esta misma sala , y que no obstante a efectos puramente jurisprudenciales y sin perjuicio de ser acreditado , hecho este que nunca se ha puesto en duda , la obligación de alimentos que le corresponde respecto este nuevo hijo se trata como ésta sala dicho en innumerables ocasiones y de formas absolutamente unánime y reiterada de un hecho presuntamente voluntario en el ejercicio de la voluntad de quien lo acepta pero que no puede ser tenido en cuenta a los efectos de producir una merma o afectar a los derechos respecto de los anteriores hijos adquiridos y conocidos por la parte.

Por tanto con independencia de que en relación a la forma de pago que se solicita la modificación no existe la más mínima alteración o modificación en las circunstancias para cuando las partes pactaron hacerlo en 12 mensualidades, pedir hacerlo ahora con otras condiciones y en modo alguno que se establezca otro concepto de lo que ellos mismo establecieron por concepto de gastos extraordinarios en el ejercicio de su libertad , sin alteración sustancial de las circunstancias para la modificación pretendida que debe mantenerse, en toda su integridad en base a todo lo anteriormente expuesto.

Por lo que en base a todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución por estar ajustada a derecho.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , representado por la Procuradora DÑA. REBECA FERNANDEZ OSUNA, frente a la Sentencia de fecha treinta de Septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LEGANES , en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 509/12; seguidos contra DÑA. Sabina , representado por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a