Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 4/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00046/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34047 41 1 2014 0100247

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000214 /2014

Recurrente: Abilio

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado:

Recurrido: Diana

Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 46/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

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En la ciudad de Palencia, a veintisiete de marzo de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre Modificación de Medidas provenientes del Juzgado de 1ª Instancia de Carrión de los Condes (Palencia),en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 11 de septiembre de 2014 , entre partes, como apelante D. Abilio representado por el Procurador Sr. Treceño Campillo y defendido por el Letrado Sra. Vielba Serrano y como apelada Dª Diana , representada por el Procurador Sra. Abad Helguera y defendido por el Letrado Sra. Hernansanz Vallejo, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la parte actora y en su virtud, se decreta el divorcio del matrimonio formado por D. Abilio y Dª Diana , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Se atribuye a Dª Diana la guarda y custodia de la hija menor, Nieves , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal en Carrión de los condes, junto con el mobiliario y ajuar de uso doméstico, se atribuye a la hija menor y a la progenitora en cuya compañía queda.

3.-En cuanto al régimen de visitas y vacaciones a favor del padre, dejando abierta la posibilidad de llegar a acuerdos en esta materia AMPLIOS Y FLEXIBLES, se establece EN EL SUPUESTO DE EXISTIR DESACUERDO, Y CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, el régimen detallado en el fundamento de derecho Quinto.

4.- D. Abilio abonará a Dª Diana en concepto de alimentos a favor de la hija común, la cantidad de 350 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes y en doce mensualidades en la cuenta que la madre designe al efecto y será revalorizable automáticamente a partir del 1º de Enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u otro organismo oficial.

5.-Los gastos extraordinarios, serán a cuenta de ambos progenitores al 50% conforme a lo establecido en el fundamento jurídico Séptimo de la presente resolución.

6.- se establece a favor de Dª Diana , una pensión compensatoria por importe de 200 € mensuales, durante el plazo de 2 años desde el dictado de la presente resolución. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes y en doce mensualidades en la cuenta que se designe y será revalorizable automáticamente a partir del uno de enero de cada año conforme al IPC.

7.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.'

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y habiendo propuesto prueba en segunda instancia, se denegó por Auto de 11 de marzo de 2015, por lo que es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por D. Abilio frente a Dª Diana con quién contrajo matrimonio canónico el 16 de junio de 2001 en Toro (Zamora). De dicha relación conyugal nació el dia NUM000 de 2003, su hija Nieves y la sentencia de primera instancia además de decretar su divorcio, en lo que afecta al recurso estableció: 1º) la guarda y custodiade la hija del matrimonio, Nieves a la madre con patria potestad compartida ; 2º) atribuyó el uso del domicilio familiar,sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Carrión de Los Condes , su mobiliario y el ajuar domesticoa la menor y a la madre por ser el progenitor custodio; 3º) una pensión compensatoriapor importe de 200 euros a favor de Dª Nieves . En principio estos fueron los pronunciamientos impugnados por D. Abilio , pidiendo su revocación y que se le atribuya la guarda y custodia de su hija, con patria potestad compartida y consecuencia de esto el uso del domicilio familiar, su mobiliario y el ajuar domestico y además que la pensión compensatoria se rebaje a 150 euros mensuales, si bien a ésta pretensión renunció por escrito de fecha 23 de octubre de 2014.

Dª Diana formuló oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la apelación y confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Guarda y Custodia . Alegando error en la valoración de la prueba el Sr. Abilio entiende que el juez a quo ha errado al atribuir a la madre la guarda y custodia de su hija Nieves , que actualmente cuenta con doce años. El padre se opone a que el progenitor custodio sea la madre, al entender que no se han acreditado las circunstancias que el juzgador de instancia tuvo en consideración para acordarla en su favor, poniendo en tela de juicio la valoración que hace la juzgadora tanto del contenido del informe psicosocial como de la documental obrante en autos fundamentalmente el historial de whatsapp incorporados a las actuaciones penales, en lo referente a quién es el progenitor más idóneo para ostentar la guarda y custodia de la menor, y según entiende, un análisis correcto del mismo debe refrendar que es él (padre), el mas idóneo para seguir ostentando la guarda y custodia que le fue asignada en Diligencias Urgentes 10-14, transformadas en DP 154-14.

Como sea que se alega error en la apreciación y valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, no está demás recordar los criterios jurisprudenciales seguidos por esta Audiencia Provincial en lo referente a la valoración de la prueba en segunda instancia, dejando sentado que el Tribunal de alzada sólo puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia cuándo esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada- salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quién reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica , siendo estos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el mas elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamiento por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ).Por su parte el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16 de diciembre 2010 ( ROJ: STS 6694/2010 ), también admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate ( STS 16-3-10 recurso. 2044/05 ), anula no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en recurso 4535/98 , 14-3-05 en recurso. 3938/98 o 27-10-04 en recurso 2851/98 ). No obstante entraremos en el estudio de las cuestiones que el apelante somete a nuestra consideración, y en el caso que nos ocupa y para apoyar su recurso alude el apelante al contenido del informe del Equipo Psicosocial,cuya propuesta final no fue acogida por la juez a quo al dictar su resolución por considerarlo inconcluyente, pues sin pronunciarse sobre quién era el progenitor más idóneo e ignorando lo prescrito en el artículo 774 LEC (la sentencia de divorcio deberá establecer las medidas definitivas que han de regular la situación familiar), se limitó a proponer el mantenimiento de las medidas acordadas provisionalmente, entre ellas que la guarda y custodia continuase en favor del padre y en función de su resultado y tras un nuevo estudio de la situación familiar pasados tres meses, acordar lo procedente en su caso.

Llegados a este punto del debate debemos recordar que son factores a evaluar en orden a establecer la guardia y custodia, ya sea compartida o monoparental, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente.

En el caso enjuiciado hemos de coincidir con la juez a quo en que sin negarle al padre capacidad para atender a su hija de forma adecuada y un alto grado de interés por el bienestar de su hija, valores que también se destacan de la madre en el informe psicosocial, debe tenerse en cuenta el deseo reiterado de Nieves de convivir con la madre, y que mantener la custodia a cargo del padre podría resultar menos beneficioso para ella y el interés de ésta aconseja confirmar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para ella y, por otro, que de ésta manera padre e hija podrán estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos. Lo único que nos mueve a confirmar la resolución recurrida es intentar proteger los intereses de la menor para que cuánto antes recupere los hábitos que venía manteniendo antes de la separación de sus padres, lo que le ha provocado un trastorno y quebranto a su estabilidad, con perdida de apetito, incumplimiento de normas, negativa a relacionarse con su padre a quién en ocasiones llega a insultar e intenta agredir y pensemos que estamos hablando de una niña de 12 años, que dentro de poco llegará a la pubertad, a desarrollarse físicamente y que la convivencia diaria con su madre le facilitará mejor el camino para ese momento y posteriores.

Sentado lo anterior y en relación con el uso de la vivienda habitual, el debate debe centrarse en la interpretación del art. 96 del CC , según el cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Desde luego, es por todos conocido que el interés primariamente protegido por el precepto citado no es el de cualquiera de los cónyuges o convivientes, ni tampoco el de aquél cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino el interés de los propios hijos a los que debe garantizarse una sede física en la que puedan desarrollar su vida. La sentencia recurrida atribuye el uso a la hija menor y a la madre como titular de la guarda y custodia de la hija, pronunciamiento que está en consonancia con lo que establece el art. 96.1 CC , pues esta norma no contiene ninguna limitación cuando la atribución de la vivienda es a los menores, mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

TERCERO.- No obstante desestimarse el recurso, dada la naturaleza de lo debatido en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio , contra la sentencia dictada el dia 11 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, en juicio sobre divorcio contencioso, Rollo de Sala nº 4/15 , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución y sin hacer imposición de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.