Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 42/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 42/15

SENTENCIA Nº 000046/2015

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Valencia, con el nº 001409/2013, por Dª Angelina Y D. Cornelio representados en esta alzada por el Procurador D. Jorge Vico Sanz contra BANKIA S.A. representado en esta alzada por el Procurador Dª.Elena Gil Bayo pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de Valencia, en fecha 13 de octubre de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Vicó Sanz en nombre de D. Cornelio y D.ª Angelina contra Bankia S.A. declaro nulas las operaciones de compra de 1000 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid, adquiridas por los actores en el año 2009, así como de la operación subsiguiente de canje de estas acciones de Bankia, y condeno a dicha demandada a devolver a los actores la cifra de 100 000 EUR (cien mil euros), más intereses legales desde el cargo en cuenta, y al pago de las costas. Los actores devolverán los rendimientos cobrados, para lo cual, en su caso, harán la correspondiente propuesta, y devolverán los títulos de Bankia S.A. recibidos.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de febrero de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de transparencia y/o en su caso, la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos: Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 adquiridas en fecha 18 de junio de 2009 por un importe nominal de 100.000 euros. Se declare la nulidad de los contratos de recompra y suscripción de acciones forzoso de Bankia S.A. en fecha 28 de mayo de 2013 por ausencia de causa y objeto al ser nulo el contrato de suscripción de preferentes del que traen causa. Se condene a Bankia S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones condenándole a restituir a la demandante el importe del nominal entregado y que suma un total de 100.000 euros junto con el interes legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución. El actor restituirá a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos. Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento. Subsidiariamente se declare la responsabilidad contractual en que ha incurrido Bankia S.A. en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia respecto a la demandante, condenándole a indemnizarle por los daños y perjuicios causados. Se condene a Bankia S.A. a estar y pasar por dicha declaración condenando le a la restitución de las cantidades entregadas, 100.000 euros, como parte de la indemnización de los daños causados. El capital que efectivamente debera abonar la entidad sera el resultado de restar a la cantidad nominal inicialmente entregada el valor que se obtenga de la venta de las acciones de Bankia S.A. de las que es titular en virtud de canje forzoso. Dicha cantidad se determinara en ejecución de Sentencia, momento en el que se venderán las acciones y se podrá concretar el importe que falta hasta alcanzar los 100.000 euros inicialmente entregados. Se condene a Bankia S.A. a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a abonar a la demandante una indemnización por importe igual al percibido en concepto de remuneración o intereses por los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. En tanto que la actora ya ha percibido dichos importes, se declare el derecho de esta a retener la cantidad recibida aplicándola al pago de la indemnización debida. Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 22 de Valencia se dicto en fecha 13 de octubre de 2014 Sentencia por la que estimaba integramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en sintesis:

1.-Indebida e injustificada apreciación de error en la obligación de información: la información proporcionada a la adversa y firmada por la actora es acorde a la legislación correspondiente amen de resultar clara, sencilla y fácilmente entendible, lo que motivo un consentimiento libre y voluntario a la contratación del producto. Subyace de la Sentencia recurrida la ausencia de prueba del supuesto error del consentimiento correspondiendo la carga de acreditar su concurrencia a la parte actora. Por el contrario los demandantes conocían perfectamente el producto que habian suscrito; por otra parte, si se alega que no conocían el funcionamiento del contrato y sus riesgos, no cabe imputar responsabilidad al banco, sino a la propia negligencia de la actora. No ha existido ningun error esencial por cuanto todas las caracteristicas de la participaciones preferentes fueron explicadas de forma clara y precisa a la parte actora. Se realizo el test de conveniencia, se le entrego la documentación necesaria para tener un adecuado conocimiento del producto, y en la orden de suscripción, la demandante manifesto haber recibido la información especifica de las participaciones preferentes contratadas a las que se refiere dicha orden. En definitiva, resulta evidente el error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Juzgador habida cuenta de que la documentación no puede ser calificada como insuficiente.

Los actores fueron quienes de motu propio adoptaron la decision de cambiar sus inveriones buscando una relevante rentabilidad dentro de los productos de la familia renta fija. El hecho de que un cliente sea calificado como consumidor y minorista no le convierte en una persona no apta para operar en el trafico juridico. Ademas la demandante, poseia una titulación universitaria que la acredita como persona solvente y avezada por lo que en todo caso el supuesto error que concurriria en la misma seria inexcusable.

La recurrente es consciente de que sobre ella recae la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa bancaria, pero dicha carga se ha cumplido al ser la información entregada veraz, clara, sencilla y transparente. Ahora bien, el Juzgador no tiene en cuenta que la carga de la prueba del error invalidante recae en aquel que alega que ha sufrido el vicio del consentimiento, a fin de destruir la presunción de validez del contrato, lo que la actora no ha probado. Ademas de todo lo anteriormente dicho, es doctrina jurisprudencial la que entiende que la evolución de los resultados de una entidad son dificilmente predecibles, y es irrelevante en la aplicación de la doctrina del error, y sin embargo en el caso de Autos es precisamente este resultado económico el que se vincula al error. La parte nada señalo en su momento habiendo cobrado periódicamente y de forma continuada los cupones o dividendos del producto sin manifestar queja alguna.

2.-Confirmación del contrato por los actos propios ejecutados por los actores. Error en la valoración de la prueba: la parte actora hizo suyos los cupones de rendimientos, y mantuvo en su cartera el producto durante mas de cuatro años asumiendo de forma normal su funcionamiento y consecuencias. Si una persona entiende que ha suscrito un contrato otorgando su consentimiento por error o que ha existido cualquier tipo de negligencia por parte de la entidad bancaria, no se sujeta a las condiciones del contrato sin denunciar estos hechos desde un inicio.

3.-Vulneración del articulo 394 de la L.E.C . existencia de dudas de fondo razonables que deben implicar la no imposición de costas.

Dichos motivos seran objeto de análisis conjunto, seguidamente.

La resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sala exige recordar primeramente que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes. La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 las califica de 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Ademas, ha de tenerse en cuenta asimismo que como argumenta tambien el Tribunal Supremo en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ordinariamente se produce en la comercialización de estos productos, una desproporción entre la entidad bancaria y su cliente, salvo que este ultimo sea un inversor profesional, pues su complejidad propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras debido precisamente a tal naturaleza compleja, al comercializar estos productos, a juicio del Alto Tribunal, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Precisamente el riesgo y las caracteristicas de las participaciones preferentes puestos de manifiesto, suponen ya de entrada, como entiende la doctrina jurisprudencial, que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para alcanzar la seguridad de que el producto financiero es correctamente adquirido. Y ello, porque como ha señalado la Sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial en la Sentencia de 23/1/2014 (Rollo 875 72013) el incumplimiento de diversas normas legales, en lo relativo a la información que ha de prestarse en tal clase de negocios y la omisión en si misma de esta información, conlleva la concurrencia del error en la prestación del consentimiento.

Debe citarse tambien en lo concerniente a la normativa legal aplicable al caso, el articulo 5 del anexo del RD 629/1993 que regula este deber de información a los clientes, y dispone que: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. Estos deberes legales de información, responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Por otra parte, el artículo 79 bis de la citada Ley del Mercado de Valores en cuanto a las obligaciones de información, expresa que:

Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

A todo cuanto se ha expuesto hay que añadir, como ha venido señalando el Tribunal Supremo que los deberes de información expuestos, son consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que se adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), que dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva otro más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede a efectos de determinar si la demandada apelante ha dado cumplimiento a los deberes expuestos, cuya carga pesa sobre la misma, es de observar como la representación de Bankia se limita a señalar en el escrito de contestación a la demanda (folio 22 y 23 del tomo II) y en lo que concierne al proceso de contratación del producto financiero objeto de esta litis, que 'Caja Madrid ha dado estricto cumplimiento a sus deberes de información, diligencia y transparencia' para lo cual afirma unicamente, que la documentación acompañada al escrito de demanda, evidencia que la actora conocia perfectamente la naturaleza, riesgos y condiciones del producto financiero. Esta documental se concreta en lo que aquí interesa: en la orden de suscripción (doc. 4 de la demanda al folio 106 del tomo 2 y quince de la demanda al folio 125 del tomo I) firmada por ambos demandantes, en la que es de observar que se describe el contrato suscrito como de 'deposito' pese a que en la ficha del producto (al folio 108) se establece expresamente que las participaciones preferentes no constituyen un deposito bancario y en consecuencia no se incluyen entre las garantias del fondo de garantia de depositos. Asimismo se aporta la ficha del producto denominado Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie II, e informacion de las condiciones de prestacion de servicios de inversion, test de conveniencia realizado unicamente a la esposa, pese a que los contratantes eran esta y su esposo, y declaración de D. Gema manifestando que ha sido informada de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. Pues bien, a juicio de la Sala, y coincidiendo plenamente con lo manifestado en la Sentencia impugnada (cuyos hechos declarados probados no han sido desvirtuados por la recurrente y por tanto han de ser tenidos como ciertos conforme propugna la doctrina jurisprudencial), ha de señalarse que la mera entrega de tal documentación no satisface en si misma el deber de información impuesto por la normativa vigente a la que ampliamente se ha hecho referencia al inicio de esta fundamentación juridica. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2011 ( con alusión a la de la AP de Asturias de 27 de enero de 2010 ) nos recuerda en cuanto a la carga de la prueba acerca del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, ademas de que la carga probatoria sobre esta cuestión debe pesar sobre el profesional financiero, que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes; pues siendo las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada. Y es que como no ignora la apelante, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, en especial, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto. Y a este fundamental deber de información está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece, como en el caso que se enjuicia, de la necesaria formación financiera, lo cual otorga una importancia decisiva a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar el consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido el inversor de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. A modo de conclusion puede afirmarse por tanto, que el cumplimiento de todos estos deberes, no ha sido -a juicio de la Sala- debidamente probado por la demandada apelante. En esta linea la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la ley de Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre Servicios de Inversión en el Ambito de los Valores Negociables, cuyos artículos 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos, sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida. En el caso enjuiciado, como se ha dicho, no se ha acreditado por la recurrente, ni siquiera mínimamente, el agotamiento de tales deberes, pues ha de observarse que no ha comparecido en esta litis la empleada de la entidad recurrente que al parecer comercializo el producto, lo que nos ha privado de conocer como se llevo a cabo el proceso de negociación, si se ofrecieron algun tipo de explicaciones sencillas y claramente comprensibles a los clientes, si se realizo incluso una demostracion practica acerca del comportamiento del producto que se pretendía contratar, si se ofreció al cliente un tiempo de reflexion, y se le permitió consultar las dudas, y si mas alla de la mera entrega de la documentación o la cumplimentación de formularios, se indago acerca de los conocimientos financieros de los contratantes y de si los mismos entendían la naturaleza del producto y estaban de acuerdo en aceptarla, pues lo que esta claro y no admite replica, es que la mera entrega de la documentación sin las explicaciones pertinentes, y la inmediata firma de la misma, no satisface por si las exigencias ampliamente detalladas en la normativa expuesta. Llegados a este punto, conviene recordar, saliendo al paso de las alegaciones de la recurrente, que para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata en el caso que se debate con la entidad bancaria, inversor minoritario, de perfil conservador, y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan, pues no se adquieren automaticamente dichos conocimientos por disponer de una formación universitaria que nada tiene que ver con el mundo financiero. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 354/2014 de 20 de enero de 2014 establece que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, incide particularmente en la apreciación del citado error. El TS entiende que el hecho de que la ley imponga a la entidad financiera el deber de suministrar una información comprensible y adecuada a los clientes minoristas denota que esta información es imprescindible para prestar válidamente su consentimiento pues precisamente lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. En concordancia con ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 establece que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, como en el caso que aquí se enjuicia, dado que los demandantes no tenian formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes, pues tenian motivos para considerar que lo que contrataban era un mero deposito a plazo fijo, ya que asi se consignaba en la orden de suscripción que firmaron, por lo que sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, en particular en lo atinente al funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias del contrato no admite duda la existencia del error invalidante, ya que como se ha dicho repetidamente, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto objeto de contratación.

Sin embargo, a juicio de la Sala resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es como se ha argumentado no solo inadecuada para conocer el producto y las características antes señaladas sino incluso contradictoria, al calificar el producto de deposito cuando su naturaleza como se ha visto contradice este tipo contractual, sesgada, en cuanto no se practico el test de conveniencia a uno de los contratantes con clara infracción de la normativa MIFID vigente al momento de la contratación, e insuficiente toda vez que no ha resultado acreditado que fuera completada de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. Todo ello evidencia por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información y conduce necesariamente a la estimación de la demanda interpuesta y ello pese a que la demandada aduzca en el caso presente, que en ningun momento asumió labores de asesoramiento, sino que de conformidad con el articulo 63 de la Ley del Mercado de Valores , los únicos servicios prestados al cliente fueron recepcion, transmision de ordenes y ejecucion de ordenes. Sin embargo, no por ello se podría excluir automáticamente la necesidad de asesoramiento, pues como ya se ha dicho, señala la STS 20 de enero de 2014 , que la complejidad de los productos financieros propicia una simetría informativa en la contratación, por lo que se protege al inversor minorista no experimentado frente al proveedor de servicios, cuya actuación va más allá de una aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida que ayudan al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En cualquier caso, concluye el Alto Tribunal, la relación contractual se ha de contemplar desde la normativa que impone a la entidad un deber de informar, y sobre lo que tiene la carga de la prueba.

No es posible soslayar cuanto hasta ahora se ha expuesto mediante la invocacion de la doctrina de los actos propios. Como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2012 el hecho de haber recibido las cantidades derivadas del abono de cupones no comporta que haya aceptado el cliente su rentabilidad, ya que el error es anterior 'surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios'. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2009 por su parte, señala que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan su posición o situación jurídica o tiendan a crear modificar o extinguir algún derecho ' tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta'. Por ultimo, la sentencia del TS de fecha 16 de septiembre de 2004 rechaza expresamente que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Procede por tanto concluir de cuanto se ha expuesto, como ya se ha anticipado, en la desestimacion del recurso de Apelacion interpuesto, por la representación de Bankia S.A. sin que la Sala observe la existencia de motivo alguno que aconseje hacer una excepcion en materia de costas al criterio del vencimiento contenido en el articulo 394 de la L.E.C .

TERCERO.-. Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 22 de Valencia en fecha 13 de octubre de 2014 en Autos de Juicio Ordinario numero 1409/2013 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.