Sentencia CIVIL Nº 46/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00046/2015
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual.
A Coruña, a diez de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tramitó el Juicio Verbal nº 41/2015,
derivado del ejercicio de la acción de nulidad de Laudo Arbitral efectuada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U., representada por el Procurador D. José Martín Guimaráens Martínez y con la dirección letrada de don
Ramón Sabín Sabín, contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, en el expediente nº
NUM000 del 21 de abril de 2015, que en su día fuera promovido por don Plácido , aquí demandado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

UNICO .- En fecha 2-07-2015 se presentó en el servicio común de Registro de este Tribunal por el procurador don José Martín Guimaráens Martínez, en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., escrito de demanda (acompañada de documental) ejercitando la acción de anulación de Laudo Arbitral, al amparo de lo previsto en el art. 8 , 41 y 42 de la Ley 60/2003 de Arbitraje , frente al demandado don Plácido , suplicando en dicha demanda que se dicte sentencia que declare la nulidad plena del Laudo Arbitral consignado al principio de este escrito, dejándolo sin efecto alguno, y condenando en costas a la parte demandada.

Por Decreto del Sr. Secretario de la Sala de 28 de julio de 2015 se acordó la admisión a trámite de la demanda y su traslado al demandado, el que se personó en autos el 2 de septiembre de 2015, representado por la procuradora doña Ana María Tejelo Núñez y defendido por la letrado doña Susana María Castro López, contestando a la demanda y suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, se confirme el laudo arbitral de fecha 21 de abril de 2015 y se proceda a la imposición de costas a la parte actora.

Por providencia de 5 de octubre de 2015 se señala para votación y fallo de la presente demanda el 20 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la entidad demandante, 'Telefónica S.A.' la nulidad del laudo por cuanto recae - en su opinión- sobre una materia ajena al arbitraje por cuanto la cláusula 5ª-e) de su oferta pública de adhesión al sistema arbitral de consumo de la Xunta de Galicia efectuada el día 21 de enero de 2003 excluye las reclamaciones referidas a las solicitudes de conexión a la red telefónica pública fija y de acceso a los servicios disponibles y al resto de obligaciones de servicio público, por ser materia reservada legalmente al Ministerio de Ciencia y Tecnología, y no ser, en consecuencia, materia de libre disposición de las partes.

Discrepamos de esta argumentación y aceptamos la del laudo cuya sencillez denota su exactitud: 'la solicitud de arbitraje no versa sobre la conexión a la red telefónica, sino sobre un incumplimiento de contrato por parte de la operadora'. Esto es patente porque el usuario se ha quejado de que no se le ha prestado el servicio contratado - 'Fusión 4G3 con 10 Mb' - y sobre esto nada contestó ni ha alegado la ahora parte demandante, luego el incumplimiento es inequívoco: a lo largo de más de medio año no llega la velocidad pactada, se corta la señal, se interrumpe la televisión, no se instala fibra óptica prometida, etc.

El cliente no pretende, como se alega por la entidad demandante, la colocación de la fibra óptica en su domicilio, sino la resolución contractual a la vista de que las deficiencias detectadas no son solucionadas y de que la fibra óptica cuya colocación la concesionaria le había prometido en el plazo de dos meses desde la contratación del servicio ( 26 de febrero de 2014 ) se demoraba 'sine die', según le informó la propia operadora el día 7 de diciembre de 2014.

Siendo esto así, como es, no acertamos a comprender el alegato del empresario, porque estamos en presencia de una cuestión de mero interés privado, la resolución de un contrato mercantil por incumplimiento de las obligaciones pactadas ( con carácter general, artículo 1.124 del Código Civil ), lo que en modo alguno afecta - o al menos aquí no se dilucidan - a las prestaciones que el operador telefónico haya de satisfacer al usuario según el pliego de condiciones que rige su relación jurídica con la Administración Pública, creada por la concesión administrativa del servicio público de telefonía. Aquí no se ventila el grado de cumplimiento de las cláusulas de la concesión administrativa, sino las de un contrato privado, aunque sea de adhesión y en gran medida normado. Por eso, cumpla o no la operadora el pliego de condiciones del servicio público en los términos de la concesión administrativa, cuestión que nos resulta ajena, sucede, sin embargo, que no presta el servicio pactado con su cliente y por el que, no obstante, no ha dejado de cobrar casi cincuenta euros mensuales, pese a sus deficiencias, de modo que la resolución contractual creemos que se nos presenta como ineludible, sin que la parte incumplidora pueda, además, pretender el cobro de una cláusula penal por extinguir el contrato antes del vencimiento del plazo de permanencia: quien incumple no puede exigir el cumplimiento de la otra parte en las obligaciones recíprocas ( artículos 1.100 y 1.152 del Código Civil ).

Nótese que el cliente ya se había conectado a la red y precisamente porque accede y permanece en ella se suceden las irregularidades, deficiencias y cortes del servicio, problema bien distinto al que solucionábamos, por ejemplo, en nuestra sentencia de 5 de enero de 2015 .

En consecuencia, no resulta de aplicación la causa de nulidad del laudo establecida en el artículo 41.1- e) de la Ley Arbitral .



SEGUNDO: El segundo motivo de nulidad del laudo lo cifra la demandante en la incongruencia 'extra petita' en tanto en cuanto el laudo concede una indemnización por daños y perjuicios no reclamada.

Esta incongruencia 'extra petita', en principio, es susceptible de incardinarse en el artículo 41.1-c) de la Ley Arbitral en la medida en que los árbitros, con olvido del básico principio de justicia rogada, habrían resuelto sobre una cuestión no sometida a su decisión, de manera que, además, se habría causado una indefensión al empresario porque no habría podido alegar nada en su contestación para contradecir o desvirtuar tal pronunciamiento, por la poderosa razón de que nada se habría alegado en la demanda de arbitraje. Se habría conculcado así un principio procesal ya que el derecho de defensa, concebido como valor fundamental del arbitraje, se erige en uno de los límites de la actuación arbitral, en el decir de la exposición de motivos y en el artículo 24.1 de la Ley Arbitral , si bien este defecto no puede ser apreciado de oficio por el órgano judicial según la dicción del artículo 41.2 de la Ley Arbitral .

Así ha sucedido ya que la pretensión indemnizatoria no se incluyó ni en la demanda de arbitraje ni con posterioridad en el curso de las actuaciones arbitrales como exige y permite el artículo 29 de la Ley de Arbitraje y su disposición adicional única, pero tal irregularidad - entendemos - debe hacerse subsanar previamente a través del cauce previsto en el artículo 39.1-d) de la Ley Arbitral para la corrección de la extralimitación, lo que aquí no ha ocurrido.

Si no se ha solicitado la pertinente corrección del laudo en el trámite oportuno no procede debatir esta cuestión en este momento procesal porque de otra forma carecería de utilidad la previsión del citado artículo 39 cuya finalidad última no es otra que agilizar el proceso arbitral y evitar actuaciones judiciales, por cuanto la demanda de impugnación por motivos de nulidad es un remedio excepcional en nuestras leyes procesales que exige el agotamiento de los recursos pertinentes, entre los que se encuentra su denuncia antes de recaer resolución definitiva a efectos de previa subsanación o, en este caso, rectificación por el mismo órgano que dicta la resolución y por eso el artículo 40 de la L.A. prevé la demanda de nulidad sólo frente al laudo definitivo, una vez intentado el complemento, aclaración o corrección. Este principio procesal se encuentra recogido con carácter general también, entre otros, en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que constituyen el contexto integrador de la Ley de Arbitraje.



TERCERO: Se imponen las costas procesales a la parte actora de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimando la demanda presentada por el procurador sr. Guimaraens Martínez en nombre y representación de 'Telefónica de España, S.A.' contra don Plácido , representado por la procuradora Sra.

Tejelo Núñez, debemos declarar y declaramos que no ha lugar a acordar la nulidad del laudo dictado en La Coruña el día 21 de abril de 2015 por la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia en el expediente número NUM000 .

Se imponen las costas procesales a la parte actora.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.