Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 648/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000648/2015.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE.

Procedimiento Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001801/2014.

SENTENCIA Nº 46/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE MARIA RIVES SEVA

Magistrados/as

Dª.MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE

Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

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En ALICANTE, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 648/2015 los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001801/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Avelino que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Jorge García Zuñiga y defendido/a por el/la Letrado DOlores Isabel Berna Rubio y siendo apeladala parte demandada DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA en esta ciudad de Alicante, representada y defendida por el letrado César Vilar Antolí-Candela; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción - 001801/2014 en fecha 8 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. GARCÍA ZÚÑIGA, en nombre y representación de D. Avelino contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL debo:

1.-Denegar la solicitud de necesidad de asentimiento en la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor, Erasmo (a partir de la sentencia de 6 de noviembre de 2013 Genaro ).

2. -No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 648/2015.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE MARIA RIVES SEVA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de Don Avelino se interpuso en su día demanda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , antes de su modificación operada tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por considerar necesario su consentimiento para la adopción de su hijo menor Erasmo (actualmente Genaro ), nacido en NUM000 de 2008, y que la Dirección Territorial en Alicante de la Consellería de Bienestar Social pretende entregar en adopción, prosiguiéndose los trámites judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la citada Ciudad de Alicante y que terminó con la sentencia de 8 de junio de 2015 , la ahora recurrida, en la que se establece la desestimación de la demanda y en definitiva no ser necesario su asentimiento al encontrarse el mismo en situación de privación de patria potestad sobre el menor.

Segundo.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el tema que nos ocupa en las sentencias de 10 de enero de 2003 , 19 de mayo de 2005 , 5 de julio de 2006 , 31 de marzo de 2008 , 8 de enero de 2009 , 21 de septiembre de 2010 , entre otras, y en el siguiente sentido:

El artículo 177 del Código Civil (también antes de su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Infancia y Adolescencia) determina, en cuanto al trámite de la adopción, que será necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptandos mayores de doce años; y el asentimiento de los padres del adoptando, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para la privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Desde este enunciado legal uno de los aspectos fundamentales de la adopción es el consentimiento, necesariamente previo a la decisión de la autoridad judicial, ya que en él se basará el Juez para aprobar o no la adopción. Sin embargo el Código Civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la mera audiencia. El consentimiento es constitutivo del negocio familiar adopcional, hasta tal punto que por aplicación del artículo 1.261 del Código Civil , su ausencia motivará la inexistencia del negocio, y este consentimiento deben prestarlo a presencia del Juez tanto el adoptante o adoptantes como el adoptando mayor de doce años. El asentimiento no es más que el admitir como cierto o conveniente algo que otro ha afirmado o propuesto antes, esto es, el asentimiento es prestado por persona ajena a la relación obligacional complementando o dando fuerza operativa a aquella, pero en ningún caso constituyéndola. El asentimiento habrá de formalizarse bien antes de la propuesta, ante la correspondiente entidad, bien en documento público, bien por comparecencia ante el Juez. La audiencia es simplemente la ocasión para aducir razones o pruebas que se ofrecen a un interesado en juicio o expediente. Se trata de ilustrar el conocimiento del Juez y fundar su decisión, pero sin que la opinión de tales personas sea una declaración negocial básica ni constituya una 'conditio iuris' de eficacia del negocio adopcional. El trámite es obligatorio pero el resultado no es en modo alguno vinculante para el Juez.

En el caso presente nos hallamos ante el supuesto de la prestación del asentimiento por parte del padre biológico del menor que se pretende adoptar, no privado de la patria potestad porque no existe sentencia judicial que así lo determine, pero que tras la sentencia de este pleito se concluye que el mismo puede estar incurso en dicha situación de privación de la patria potestad, y por tanto ya no es necesario su asentimiento sino la simple audiencia. Lo que se trata de dilucidar entonces en estos momentos del recurso es si existe o no causa legal de la privación de la patria potestad, resuelta ya en sentido afirmativo por la sentencia de instancia.

Tercero.-En el caso presente se ha de partir de la circunstancia del nacimiento del menor en NUM000 de 2008, siendo su madre Doña Margarita , y sobre dicho menor se decretó su desamparo en fecha 12 de junio de 2009 por la circunstancia de que la madre se encuentra en un estado mental y una situación social que le impide ejercer adecuadamente los deberes de protección, agresiones físicas con la pareja en la vía pública en presencia del menor, y posibles amenazas al menor que podrían poner en riesgo su integridad física. Ello determina el desamparo y el acogimiento del menor en el Centro de Acogida de Menores Hogar Provincial de Alicante. Las anteriores circunstancias se adveran con la actuación del Cuerpo Nacional de Policía y agentes de la Policía Local de la Ciudad de Orihuela en fecha 11 de junio de 2009 por cuanto en la vía pública se estaba produciendo un altercado de agresión por un hombre hacia una mujer que va acompañada de un menor; la mujer y el menor son los indicados, madre e hijo, y se indica por la madre denunciante que había sufrido una agresión en la vía pública por parte de su marido y de un amigo de éste, siendo zarandeada y tirada del pelo por las dos personas. También la agredió en su domicilio y hasta la llegada de la Policía.

Constan informes de los servicios sociales, de fecha 20 de junio de 2012, en los que se hace constar que el menor, desde el ingreso en el Hogar Provincial en 2009, su madre lo visitó por última vez en 8 de septiembre de 2009 no habiendo existido ningún tipo de relación con el padre legal del menor, aconsejando por tanto su adoptabilidad por la imposibilidad o ausencia de conveniencia del retorno a su familia de origen. Y ya, en el propio expediente de adopción, por el seguimiento que se practica al acogimiento preadoptivo, en fecha de 5 de diciembre de 2014, que la familia está sufriendo por las dificultades y la espera que está teniendo con los trámites para la adopción definitiva, lo que genera en ellos mucha ansiedad y miedo. Se destaca que Erasmo , de 6 años de edad, está totalmente integrado con la familia y el entorno, hasta tal grado que es como si hubiera estado con ellos desde su nacimiento. La familia es el modelo de referencia del niño, y los vínculos afectivos y emocionales son muy fuertes y estrechos. El menor ha interiorizado los hábitos y tradiciones familiares y culturales, así como una integración total a nivel escolar y social. Por todo lo manifestado anteriormente se concluye que el menor está totalmente integrado con la familia y el entorno, considerando que cualquier variación en su situación personal actual supondría una posible alteración en la evolución y desarrollo del menor.

A ello habrá que añadir que el padre, conociendo de la situación del menor desde 2009, no es hasta la fecha de 19 de enero de 2011 cuando presenta demanda en reconocimiento de su paternidad biológica sobre el menor, obteniendo sentencia estimatoria en 6 de noviembre de 2013 ; y tampoco es hasta la fecha de la presente demanda, 23 de octubre de 2014, cuando muestra algún interés por el menor.

Cuarto.-Las sentencias de esta misma Sala de 2 de febrero de 1998 , 29 de abril de 1999 , 10 de enero y 3 de diciembre de 2003 , 19 de mayo de 2005 , entre otras, expresaron que el interés del menor es el que debe primar a la hora de ser aprobada o de denegar su adopción, pero no cabe duda que en la vigente regulación de dicha institución es requisito indispensable que la misma sea 'asentida' o en definitiva 'consentida' por los padres biológicos o naturales del adoptando, decisión que es de extrema trascendencia puesto que la adopción lleva consigo la extinción de los vínculos jurídicos entre el menor y su familia anterior, cual señala el artículo 178 nº 1 del Código Civil y que además es irrevocable, cuál dispone a su vez el artículo 180 del mismo Cuerpo Legal . Además, ha de partirse del hecho o de la base de que los padres del adoptando, y en tanto no se demuestre lo contrario, serán los primeros que tratarán de velar por sus intereses y en el marco de las previsiones contenidas en el artículo 154 del Código Civil y que pueden ser por ello quienes más capacitados estarán para emitir a través del asentimiento a la adopción que se les requiere en el transcurso del expediente, un juicio de valor acerca de la oportunidad, conveniencia y procedencia de la adopción que haya sido instada a iniciativa de un tercero. Por ello, debe bastar el no consentimiento de los padres naturales para que la adopción no pueda ser judicialmente aprobada; pero es lo cierto que tal asentimiento dejará de ser requisito si ne qua non para la adopción y no será en ningún caso preciso cuando los padres naturales hayan sido privados de la patria potestad o estén incursos en causa legal para tal privación.

Debe acreditarse en consecuencia por las partes en este juicio verbal especial que regula actualmente la Ley de Enjuiciamiento Civil, con total precisión y sometidos al principio de contradicción, los hechos en que se ha de basar el juzgador para llegar a un determinado pronunciamiento, según lo alegado y probado, y resuelto de forma fundada en consonancia con la trascendencia de la decisión que se le interesa.

Quinto.-Y precisamente de lo que se ha actuado en el procedimiento no puede decirse que el padre natural del menor e instante de su 'consentimiento' para la adopción haya velado oportunamente por los intereses de su hijo y en el marco de las previsiones contenidas en el ya citado artículo 154 del Código Civil , en el ejercicio de su patria potestad.

Por todo lo dicho y por la prueba practicada en los autos, y además por coherencia con el informe del Ministerio Fiscal, parte especialmente objetiva en el caso, debe llegarse a la misma conclusión que lo hizo el juzgador de instancia en su sentencia, teniendo en cuenta que no se trata en la presente resolución de dilucidar si debe ser privado o no de la patria potestad el oponente, aunque exista constancia de una verdadera dejación de las obligaciones inherentes a aquella como son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, sino simplemente si el padre está incurso en causa legal suficiente para aquella privación, lo que así se determina y debe ser confirmado. Solamente con el añadido, para reforzar esta tesis, de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1987 en cuanto que la adopción se rige por el principio del favor filii, y el prudente arbitrio judicial, inmediato y próximo al supuesto planteado, es el que mejor puede y debe valorar lo más conveniente para el adoptado. Lo que podrá valorar el de instancia en el trámite de la audiencia.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge García Zúñiga en representación de Don Avelino contra la sentencia nº 491/15 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 8 de junio de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.