Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 576/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00046/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010284

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000948 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: JUAN ANTONIO BARTHE MARCO

Recurrido: Leonardo , Paloma

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 46/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 948/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 576/15, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. Juan Barthe Marco, y como parte apelada, D. Leonardo , y Dª Paloma , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado Sr. José L. Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Isabel Sánchez Pardías (que sería sustituida por su compañero D. Francisco Javier Rodríguez Viñes), en nombre y representación de D. Leonardo y de Dª Paloma , contra la entidad mercantil 'Banco Popular Español, S.A.', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García(sustituido en la audiencia previa por su compañero, D. Juan Suárez Poncela), debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara la nulidad, por abusiva y exclusivamente en cuanto afecta a los codemandantes en la presente 'litis'-esto es: sin que pueda entenderse que este pronunciamiento se hace 'erga omnes'-, de la estipulación contenida en la cláusula financiera 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha nueve de enero de 2004 ('cláusula suelo'), otorgada ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango, y en el que se han subrogado ambos codemandantes al suscribir la escritura de compraventa el día 14 de diciembre de 2004, ante el mismo Notario, cláusula donde se establecía un límite mínimo a la variación del tipo de interés nominal aplicable del 2,90%, manteniéndose el resto del contrato en sus propios términos.

2º/ Se condena a 'Banco Popular Español, S.A.' a reintegrar a D. Leonardo y a Dª Paloma las cantidades que, en concepto de intereses, hayan abonado indebidamente los codemandantes y percibido en exceso la entidad bancaria demandada durante la vigencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mas los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

3º/ Se impone a 'Banco Popular Español, S.A.', además, el pago del total de las costas causadas.

Así por esta sentencia, juzgado en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 02 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Leonardo y Dª. Paloma contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula durante la vigencia del préstamo hipotecario con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que la cláusula suelo no es consecuencia de una condición general de la contratación impuesta, que la subrogación no equivale a la adhesión y que no intervino en el acto de subrogación; y se impugnan los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada.-

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español, S. A., se dirige a impugnar la nulidad declarada de la cláusula suelo y ello con fundamento en invocar que la misma no tiene en este caso la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación y que la entidad bancaria no intervino en el acto de subrogación.

Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencias de 18 y 23 de septiembre y 26 y 27 de octubre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial - que ' no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta Última contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

TERCERO.-En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar, tal como tal como hemos hecho a partir de nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Todas estas consideraciones han sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los ' Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que ' La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.-

CUARTO.-Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 14 de diciembre de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y D. Leonardo y Dª. Paloma como adquirentes, en la que los ahora demandantes se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 9 de enero de 2004, no consta referencia alguna a la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, y tan solo la referencia genérica a que la adquirente declara conocer, cumplir y respectar las condiciones del préstamo hipotecario - porque así se mencionaba que debía constar expresamente según estipulación 8 dicha escritura de 9 de enero de 2004-.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, tal como señala la referida de Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , analizando precisamente esta cláusula incluida en las operaciones de préstamo concertadas por la entidad recurrente, aun cuando debe precisarse que en el presente supuesto, ni tan siquiera se incorpora en la escritura de compraventa; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni tan siquiera de la posible información que pudiera llevar a cabo la entidad promotora, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido. Además la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 9 de enero de 2004, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5 % del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante -obrante en las actuaciones al folio 29- al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar.

Si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

Así la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 9 de enero de 2004, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5 % del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella (estipulación 8).

Además debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

QUINTO.-El último motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

No pueden compartirse los argumentos vertidos por la representación de D. Leonardo y Dª. Paloma , en relación a que la cláusula no supera el control de incorporación, no puede estimarse ya que, como se señalaba en el fundamento jurídico anterior, la cláusula suelo supera el control de incorporación, dado que es clara y comprensible y lo que no supera, es el control de transparencia, y así ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Tampoco pueden compartirse los argumentos vertidos en la Sentencia de instancia, sobre el efecto no vinculante de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo al abordar el efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo, puesto que al margen de las STS de Pleno resolviendo acciones colectivas, de 9 de mayo de 2013 y 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 y en el ámbito de la acción individual, la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014 (si bien en ella no se analiza el efecto de la nulidad de la cláusula, por no haber sido objeto del recurso) y la STS de Pleno de 25 de marzo de 2015, que en contra de lo alegado tanto por los apelados como por la Sentencia de instancia, además de resolver el recuso planteado, fija doctrina jurisprudencial -como ahora veremos-, ratificada por la STS de 29 de abril de 2015 .

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.-

SEXTO.-La estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMARparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 948/2014 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.