Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 478/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 478/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 772/13

Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 46

Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 478/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de abril de 2014 en el procedimiento nº 772/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada OVER THE MEDIA, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interposada per l'entitat OVER THE MEDIA, SL, representada pel procurador Jorge Rodríguez Simón, contra l'entitat CATALUNYA BANK SA, representada pel procurador Antonio Maria de Anzizu Furest; DECLARO la nul.litat del contracte de subscripció de participacions preferents de data 27/5/2011, i CONDEMNO la part demandada a pagar 6.672,2 ?, més els interessos legals des de la data en què es feu la inversió i menys el cupons percebuts.

Les costes processals s'imposen a la part demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, OVER THE MEDIA, S.L. formuló demanda frente a Catalunya Caixa (Caixa d'estalvis de Catalunya,. Tarragona i Manresas), hoy CATALUNYA BANC, S.A., solicitando que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes que había suscrito, y se condena a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 10.000 ?, que fue el importe pagado por las participaciones preferentes, cantidad que en la Audiencia previa se redujo a 6.672 m?, en atención a que constante el procedimiento había vendido las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes.

Alegó la actora en su demanda que es una empresa constituida el 17 de junio de 2010, y debido a problemas de liquidez, su representante legal se puso en contacto con la Sra. Jose Augusto , responsable de una oficina de la demandada para que se le otorgase un crédito ICO-Liquidez, por importe de 60.000 ?, y cuando la Sra. Jose Augusto le comunicó que le habían concedido el crédito pero que tenía que suscribir un producto financiero por importe de 10.000 ?, que más tarde le dijo que eran participaciones preferentes, pero que las podía vender a los seis meses, sin ningún problema. Como consecuencia de dicha imposición se vio obligada a suscribir un contrato de Custodia y Administración de Valores y la Orden de Compra de Participaciones Preferentes Caixa Catalunya, serie A, en fecha 27 de mayo de 2011. En fecha 28 de septiembre de 2011, cuando ya había transcurrido un tiempo prudencia y necesitando recuperar el dinero, emitió la Orden de Venta de las Participaciones Preferentes, a la que la entidad demandada hizo caso omiso.

La demandante ejercitó la acción de nulidad del contrato porque, según alegó, concurría error y dolo en la entidad demandada para obtener su consentimiento al no haber sido informado su representante legal sobre las características del producto y sus riesgos, y hallarse la entidad bancaria, en el momento de la suscripción, en una deficiente situación económica que hacía totalmente previsible el impago lo cual le fue ocultado en todo momento, pues además se le aseguró que podría desprenderse de las participaciones adquiridas en cualquier momento, lo que resultó ser del todo falso. Además incumplió la obligación de asesorarle fielmente no haciendo una valoración de su perfil y vinculando la operación al otorgamiento del crédito, así como el deber de información.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que la actora ha llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de duda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 5 de julio de 2013 (en realidad fue el día19 de julio de 2013), la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 3.327,80 ?, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, por lo que no podría restituir aquellos que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable.

Argumentó, además, CATALUNYA BANC, que no existió ningún tipo de presión o sugerencia para que la actora adquiriera las participaciones preferentes, y que la emisión se llevó a cabo de acuerdo con lo indicado en el tríptico informativo que se entregaba a los clientes. Por lo demás, la actora cursó la Orden de venta, pero fue imposible su realización ante la falta de demanda de compra. La situación ha afectado a muchas entidades, por lo que se están buscando soluciones, que en algunos casos se han concretado en el canje de los títulos, que es lo que aquí ha pasado. La demandada no efectuó labor de asesoramiento, sino que estamos ante la comercialización de productos, y se facilitó a la actora toda la documentación necesaria para contratar y fue asesorada debidamente, y se efectuó el Test de Idoneidad. Y, añadió, que se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de la demandante, que ha sido perfecta conocedora de los productos contratados.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. Razona que la actora llevó a cabo la venta de las acciones por la situación a la que se vio abocada por la pérdida del dinero invertido, por lo que no resulta de aplicación el art. 1314 CC , ni tampoco se ha producido la confirmación del contrato. Después analiza la acción de anulabilidad contractual y considera que no existió una adecuada y suficiente información por parte de la demandada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que motivó que la actora prestase su consentimiento viciado por error, por lo que declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de ésta por parte de la actora al Fondo de garantía de Depósitos supone la confirmación y purificación de los contratos anulables. Alega la apelante en su recurso que al vender las acciones al FGD, la actora actuó al menos de manera culposa, por lo que se sería de aplicación el art. 1314.1 CC , y, por tanto, carecería de acción, amén de haber ido contra sus propios actos al ejercitarla.

Por lo que se refiere al vicio de consentimiento, argumenta CATALUNYA BANC, que según la jurisprudencia, la prueba del mismo le incumbiría a la actora y no lo ha probado y que una eventual vulneración de los artículos de la LMV no puede conllevar la nulidad civil resultando inconcebible que una sociedad mercantil que opera en el tráfico no supiera lo que estaba contratando. Finalmente, señala que no había obligación de hacer test de idoneidad, porque no existió labor de asesoramiento en materia de inversión, y que aun en el caso de que se estimara la demanda, hay dudas de derecho importantes para no imponerle las costas.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Para resolver las cuestiones que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, es preciso analizar primero la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por la demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las participaciones preferentes, en el mes de mayo de 2011, en que ya hacía tiempo que estaba vigente la normativa MiFID.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resulta de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

La actora alegó que al serle concedido el crédito ICO, se le impuso la contratación de un producto financiero, las participaciones preferentes, que le dijeron que podría vender sin ningún problema a los seis meses, lo que fue negado por la demandada, la cual, sin embargo no ofreció ningún relato sobre las circunstancias que rodearon la contratación. La identidad de fechas del contrato de crédito y de la suscripción de las participaciones preferentes abonaría la tesis de la actora, y además la demandada, después de negar que asumiese ninguna función de asesoramiento, alegó en su demanda que 'la entidad les facilitó la documentación necesaria para contratar y fue asesorada debidamente', y, además, que firmaron el 'Test de idoneidad', lo que no consta acreditado, pero que, en cualquier caso, sólo viene exigido cuando hay asesoramiento en materia de inversión y no simple comercialización.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandante, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción. Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sin embargo, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara, amén de que aun cuando se tratara de mera comercialización, se tendría que haber llevado a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y tampoco consta que se hiciera.

Pues bien, ninguna prueba se ha practicado en este procedimiento, más allá de la aportación de documentos efectuada por las partes, que ninguna luz arrojan sobre la información que se proporcionó a la actora. Lo que sí que resulta relevante es que en la propia Orden de Compra de las Participaciones se hace consta que se trata de un producto agresivo indicado para inversores que busquen la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayor volatilidad, cuando no sólo no consta que la actora tuviera ese perfil, sino que se contradice totalmente con la necesidad de liquidez que fue lo que le llevó a solicitar un crédito de 60.000 ?., y a intentar vender, sin éxito, las participaciones preferentes, a los cuatro meses de su adquisición Además, también consta en la orden de Compra que se hizo el test de conveniencia, lo que como se ha razonado, no consta en absoluto.

En conclusión, ni la demandada, que era a quien incumbía hacerlo, ha probado, ni intentado probar siquiera, que las Participaciones Preferentes que suscribió la actora eran producto conveniente, es decir, que aquélla entendía los riesgos inherentes al mismo, ni tampoco que le informase debidamente de los mismos. Es decir, incumplió flagrantemente las obligaciones impuestas en la normativa sectorial.

CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Alega la apelante que en cualquier caso el incumplimiento del deber de información no da lugar a la nulidad del contrato, y que la actora, que es una entidad mercantil es imposible que no supiera lo que estaba contratando.

En cuanto a la primera alegación, es cierto, que el Tribunal Supremo ha declarado, sin fisuras, a partir de la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento de los deberes de información no da lugar a la sanción de nulidad del contrato, sino otro efecto distintos, de orden administrativo, para el caso de contravención, pero también lo es que en referida resolución se razona que esa 'infracción de los deberes de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' , lo que ha reiterado entre otras en SS de 8 de julio de 2014 , o 30 de junio de 2015 , entre otras muchas, y eso es lo que ha pasado en el caso enjuiciado.

La demandada no informó a la actora de los riesgos de las participaciones preferentes, y no consta que ésta los conociese, ni puede inferirse ese conocimiento del mero hecho de que se trate de una sociedad mercantil.

Así las cosas, es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

El error sufrido por la demandante debe considerarse pues esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por la información insuficiente, cuando no inexistente, del mismo que le impidió saber que estaba ante un producto de inversión complejo que comportaba el riesgo de pérdida del capital.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene por último la apelante que la recurrente que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FROB no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante, al no apreciarse la existencia de las dudas de derecho a que alude la recurrente ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.