Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 331/2013 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 331/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 958/2011 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 46/2016

Ilmos. Sres. Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Francisco Herrando Millan Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 22 de febrero de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 958/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de Dña. Apolonia contra BANCO SANTANDER, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA JOANA MARIA MIQUEL FAJEDA en nombre y representación de DOÑA Apolonia frente a BANCO SANTANDER, S.A. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. Apolonia y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora, que solicita se declare la nulidad por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés, suscrito con la demandada, con expresa condena en las costas a ésta, quien se opuso al recurso, peticionando su desestimación y la imposición de las costas de la alzada .

SEGUNDO.- Alega la apelante, resumidamente, que es la demandada quien debe acreditar que proporcionó toda la información necesaria y que fue entregada a tiempo, añadiendo que nunca recibió la información necesaria respecto del producto objeto de la presente Litis, no habiéndosele tampoco informado de otros productos más beneficiosos y resultando inexplicable que si así hubiera ocurrido se hubiera renunciado a un CAP para suscribir el SWAP con un tipo más alto. Sigue exponiendo que el producto fue vendido como un seguro para las subidas de los tipos de interés, siendo el importe de la cancelación de miles de euros.

Alude al propio contenido del Contrato Marco de Operaciones Financieras, a la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés y a que se fio de las palabras del Director de la sucursal que verbalmente manifestó que era un seguro o cobertura para las subidas de los tipos de interés.

Se remite a lo manifestado por la Sra. Apolonia y por el Sr. Felicisimo .

En cuanto a la cancelación anticipada se expone que la omisión a la información viene también relacionada con el importe de cancelación anticipada del contrato, no especificando de forma clara los riesgos de la operación realizada.

Además valora que no se ha acreditado el asesoramiento de su cuñado, no siendo éste tampoco un experto en productos derivados financieros.

Ante todo lo expuesto entiende que se produjo un error en el consentimiento, que es excusable, siendo la apelante administrativa de profesión y careciendo de conocimientos financieros.

TERCERO.- Consta en autos Confirmación de Permuta de Tipos de Interés, suscrita entre la apelante y Grupo Santander y con una fecha de inicio el 28/02/2006, anexo al mismo, en el que la apelante firma haber sido informada de las características y riesgos del producto y Contrato Marco de Operaciones Financieras ( CMOF) de 19 de abril de 2005.

Resulta también que la apelante tenía Hipoteca con un capital prestado de 196.000 euros y un interés variable.

En la vista la Sra. Apolonia refirió que la llamó el director de la sucursal bancaria en donde había firmado la hipoteca, para decirle que le había llegado un seguro para ella y que se lo ofrecía como persona preferente de la entidad y para que no se preocupara de si los intereses de aquel contrato subían, diciéndole que fuera a firmarlo . Niega que pudiera leer el contrato, por no tener ni tiempo para ello, mirándolo por encima. Sobre la falta de pago de una prima, dado que ella entendió que firmaba un seguro para su hipoteca, entiende que era lógica al habérselo ofrecido el propio banco como cliente preferente. Asumió tener valores convertibles en el mismo banco, por el propio director de la entidad y que cuando quiso desvincularse del producto se le ofrecieron 30.000 euros de préstamo para liquidar la suma correspondiente a la cancelación.

Sobre la participación en la firma de su cuñado, Sr. Jacobo , señalo su presencia y la de su hermana al ser avalistas de la hipoteca, añadiendo que también había tenido un swap que anuló haciendo el pago correspondiente, añadiendo que como tiene dinero no le dio más importancia. Negó que la asesorara y expuso que su participación fue la mera del acto de presencia.

El Sr. Felicisimo , director de la entidad de bancaria, reconoció haber llamado a la apelante para ofrecerle el producto, sin bien negó haberle dicho que era una especie de seguro. Sostuvo que le había puesto ejemplos y que había habido varias reuniones. Asumió que antes del contrato de autos había un Cap con una protección de 4.60, explicando que el SWAP con un 4.33 era lógico porque al Cap le quedaba un año. Sobre Don. Jacobo señaló que había estado presente en todo momento y en cuanto a la cancelación asumió no conocer la fórmula para calcular su importe.

El Sr. Ruperto , empleado de la entidad bancaria y que participó en la firma de los documentos ,negó que hubiera dado alguna información y expresó que el SWAP era un producto para transformar el interés variable en fijo.

Finalmente debe destacarse que Don. Jacobo , expresó que únicamente había firmado porque su cuñada le había llamado, habiendo acudido en su ayuda como garante. Sostuvo que no estaba enterado del funcionamiento del producto y añadió que él ya había perdido dinero con la misma entidad y un producto similar, expresando concretamente ' estar en blanco de todo ' cuando fue interrogado sobre su conocimiento del funcionamiento del producto, añadiendo que no había leído nada, que él confiaba en la entidad y que desconocía si tenía un cap.

CUARTO.- Sentado lo anterior debe exponerse que conforme dispone el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, debería ser imparcial, clara y no engañosa, proporcionándose a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Además el precepto citado preveía que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

La STS de 04/12/2015 expone al respecto de la cuestión de autos que '.. Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Lo relevante, partiendo de los hechos expuestos, será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la recurrente, que pretende la nulidad, quien debe acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelada debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello valorando la prueba practicada no puede entenderse ni acreditado ni observado, entendiendo que la Sra. Apolonia no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista por el Sr. Felicisimo , que dada su relación laboral con la apelada y su participación en la suscripción del contrato, siendo quien sugirió la contratación, debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento y no existiendo constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni de que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a la apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando además que hubiera habido información precisa sobre la cancelación anticipada.

La Sra. Apolonia expuso en la vista que había firmado en la creencia de que lo suscrito era una especie de seguro, tal y como se le dijo, sin reportarle riesgo alguno y no teniendo que abonar nada por el tratamiento preferente que entendía que se le hacía, dado lo que el Sr. Felicisimo le había dicho.

La documentación que obra en autos no corrobora la versión de la apelada, no hallándonos ante contratos de fácil compresión, por su propia terminología, de modo que no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, que no tenía la apelante tal y como expuso y con una relación de confianza en la persona que actuaba por el Banco, dada la relación de su cuñado con la sucursal, por ser con la que trabajaba, comprender con claridad el alcance de lo firmado, y las posibles consecuencia económicas que de ello le derivarían, no pudiéndose además obviar que tampoco presenta mayor lógica la suscrición del contrato de autos, existiendo ya un Cap que debió dejarse sin efecto.

Resulta plenamente aplicable lo que ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 ,entre otras, quedando probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

QUINTO.- También es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'

Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente no cumplió la apelante con el deber de información que le incumbía, recayendo también el error sobre lo concerniente a la cancelación, al no poder ser debidamente explicada cuando el Sr. Felicisimo tampoco conocía la fórmula para cálculo, siendo la cancelación un elemento esencial y existiendo error sobre el mismo, hallándonos ante un error excusable.

SEXTO.- Según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante.

No consta que la apelante hubiera conocido lo firmado y su alcance, por una mera falta de diligencia, dada la parca explicación recibida, la escasa o nula formación financiera y que tampoco consta que Don. Jacobo la tenga, pareciendo antes bien lo contrario por lo que el mismo declaró en la vista.

En consecuencia debe estimarse la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida sobre los contratos de autos, conforme a lo previsto en el art. 1.265 del C.c ..

SÉPTIMO.- Las costas de la primera instancia debe imponerse a la demandada, no procediendo expresa imposición de las generadas en ésta alzada, y ello dado lo dispuesto por el art. 398.2 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de estimación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Apolonia contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona , la cual se revoca acordando la nulidad de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de 9 de abril de 2005 y del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 19 de abril de 2005, y la de las liquidaciones que se hubieran practicado , debiéndose devolver recíprocamente las sumas pagadas, con sus intereses, condenándose al reintegro a la actora de las cantidades referentes a los intereses por descubierto y comisiones devengadas por impagos de cuotas , si hubieran existido , imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito en su día constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.