Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 243/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00046/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 243/2015

Proc. Origen:Divorcio Contencioso nº 95/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm.2 de Corcubión

Deliberación el día: 23/02/2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº46/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA

En A CORUÑA, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 243/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Divorcio Contencioso nº 95/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: doña Mariola , representada por la Procuradora doña Mª. Montserrat López Rodríguez; como APELADO: MIISTERIO FISCAL, y como APELADO NOPERSONADO: don Miguel (en ignorado paradero).- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 26 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se acuerda el divorcio, con la consiguiente disolución del vínculo matrimonial, entre doña Mariola y don Miguel , y la cesación de la presunción de convivencia conyugal, así como las demás obligaciones legales entre los cónyuges y en consecuencia:

1.- Quedan revocado los apoderamientos o mandatos que pudieran existir entre los cónyuges,

2.- Queda disuelta la sociedad legal de gananciales que tenían constituida los esposo, debiendo proceder a su liquidación por los trámites correspondientes en el oportuno proceso.

3.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor de edad, Soledad a la madre.

Se establece un régimen de libre comunicación y visita a favor del padre que libremente establecerá con la hija.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor, Soledad , por importe de 220 euros, cantidad que habrá de ser abonada por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Mariola , y que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios que generen la menor habrán de ser abonados al 50% por ambos progenitores, previa consulta y justificación de los ismos, salvo imposibilidad por razón de urgencia.

Se declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de hijo mayor de edad, Jose María .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante doña Mariola , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia que decreta el divorcio entre las partes impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la pretensión de modificar determinadas medidas acordadas en la sentencia de separación matrimonial de los litigantes, de 18 de noviembre de 2004 , que atribuye a la madre la guardia y custodia de los dos hijos comunes, menores de edad, y concede a cada uno de éstos una pensión de alimentos de 220 euros mensuales a cargo del padre, reiterando en su primer motivo la solicitud de que se conceda a la actora el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hija menor de edad.

Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos menores, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 91 Código Civil y 775.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

El art. 156 del Código Civil , en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del mismo Código , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del CC , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, como son los previstos en el art. 156, párrafo cuarto, del CC , según el cual 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro', sin que este ejercicio unilateral o exclusivo implique la privación de la patria potestad ni la alteración de la titularidad conjunta sobre la misma, sino una simple suspensión de dicho ejercicio para el progenitor afectado, que éste puede recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro ( SS TS 31 diciembre 1983 , 28 febrero 1984 , 20 enero 1993 y 8 octubre 1994 ).

En este caso, es clara la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia apelada, con vulneración del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no pronunciarse expresamente sobre la medida interesada en la demanda, en el sentido de que se conceda a la actora el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hija menor de edad, por más que, de forma harto discutible, pueda considerarse desestimada implícitamente por el mero hecho de mantener la atribución de la guardia y custodia de la menor a la madre, presuponiendo su ejercicio conjunto por ambos progenitores. Sobre este particular, entendemos que la modificación interesada, respecto a la medida acordada en la sentencia de separación, se encuentra plenamente fundada, ante la manifestación de que el padre se encuentra ausente en el extranjero y no cumple con el régimen de visitas establecido ni con la obligación de pagar la pensión de alimentos a su favor, sin que estos hechos, alegados en la demanda y reiterados en la vista del juicio, hayan sido negados o desvirtuados por el demandado, que ha permanecido en situación procesal de rebeldía, lo que constituye una alteración esencial, sobrevenida e imprevista de las circunstancias concurrentes en el momento de la separación matrimonial, que justifica la modificación y hace necesario, por razones prácticas en interés de la menor, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre demandante, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91 , 92.4 y 156, párrafo cuarto, del CC . Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser estimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia de divorcio reitera la pretensión, desestimada en primera instancia, de que se eleve a la cantidad de 400 euros mensuales la pensión de alimentos de 220 euros concedida a la hija de los litigantes menor de edad en la sentencia de separación matrimonial, alegando la extinción de la pensión alimenticia concedida en la misma cuantía al otro hijo común, ahora mayor de edad, que declara la resolución apelada de conformidad con lo pedido en la demanda.

Consideramos que la razón invocada para fundamentar esta modificación, en el sentido de aumentar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, que no es otra que la extinción del derecho de alimentos reconocido al otro hijo, ahora mayor de edad, no supone una alteración esencial de las circunstancias concurrentes en el momento de la separación, que justifique el incremento interesado, puesto que, al margen de que se produzca una disminución de las cargas familiares soportadas por el padre alimentante, al haber cesado su obligación de prestar alimentos al otro hijo del matrimonio, no se ha alegado ni tampoco probado que hubiera un aumento significativo de las necesidades de la menor alimentista, lo que no puede inferirse del mero transcurso del tiempo y del consiguiente avance en su edad, que además son hechos inexorables y enteramente previsibles en el momento de la separación. En consecuencia, el incremento de la pensión alimenticia pretendido por la madre demandante carece de suficiente fundamento en función de las necesidades de la alimentista, como parámetro esencial para la determinación proporcional de su cuantía y modificación ( arts. 146 y 147 CC ), dado que nada prueba la ahora apelante acerca de la insuficiencia de la pensión fijada para satisfacer las necesidades de su hija, o de que éstas superen las que son ordinarias y propias de sus circunstancias personales. Por ello, procede desestimar el motivo de apelación.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Corcubión, en el juicio de Divorcio Contencioso nº 95/2014, debemos acordar y acordamos que la patria potestad sobre la hija menor de edad de los litigantes sea ejercida exclusivamente por la madre demandante, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.