Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3026/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/000297

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0000297

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3026/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 50/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia y Higinio

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL y XABIER BILBAO ORMAZABAL

S E N T E N C I A Nº 46/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 50/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, a instancia de LABORAL KUTXA apelante, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Apolonia y D. Higinio apelados, representados por la Procuradora Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendidos por el Letrado D. XABIER BILBAO ORMAZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1de Bergara, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de los contrato de adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski suscritos entre la actora y Caja Laboral y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación el 9 de febrero de 2016.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 50/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2015 , estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de D. Higinio y Dña. Apolonia .

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Josefa Llorente López en nombre y representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, que en una amplia exposición de cuarenta folios defendía :

- la excepcion de falta de legitimación pasiva al ser / considerarse una mera

intermediaria, aludiendo en apoyo un sin fin de sentencias.

- la excepción de caducidad de la acción, al datar la demanda de 16/02/2015

y haber dispuesto la compra en los años 2007 y 2008.

- error en la valoración de las pruebas & carga de la prueba, con olvido de la

firma del test de conveniencia, que suponia una convalidación.

- como un mero déficit en la información no suponia un error en el

consentimiento necesariamente.

- la inviabilidad de la condena pecuniaria.

- la no procedencia de la imposición de costas.

Y si bien la parte recurrente es plenamente consciente de ello no está de más indicar, que a la hora de citar resoluciones de las más diversas Audiencias y Juzgados, en apoyo de sus posturas / puntos de vista, olvida lo resuelto de manera abrumadora y constante no ya por este Tribunal sino incluso por la Audiencia de S.S. con lo que el simple sostenimiento de idénticos argumentos una y otra vez, dando de lado la opinion del Tribunal, podria entenderse como una mera / simple forma, al amparo del sagrado derecho a recurrirde, de retrasar el dictado de un fallo firme, que ya en ocasiones anteriores nos ha dado pie para entender, que solo quien ya ha ganando dos pleitos ve como el final se retrasa de nuevo unos años salvo que se opte por la ejecuación provisional.

Como en anteriores ocasiones debe señalar el Tribunal el especial esfuerzo a realizar para evitar generalidades / comentarios de pleitos similares, siendo consciente que a la postre lo que se debe examinar son las concretas circunstancias que aquí se dan, pese a la similitud que el pleito en cuestión pueda presentar con otros parecidos, y es que la similitud que presentan las demandas con reiteradas citas en apoyo de sus argumentos para nada favorece el estudio de lo que en realidad ha de ponderarse.

Y es que ha de reconocerse, que conforme se le van planteando procedimientos / apelaciones como el presente y nos vamos familiarizando con los argumentos normalmente vertidos por una y otra parte, las dudas son mayores, ante el sin fin de aspectos a ponderar y la dificultad que encierra el atisbar cual pudo ser la información recibida por el particular, siempre mucho tiempo antes, unido a la usual costumbre o hábito de los particulares con carácter general, cuando menos tiempo atrás, de conceder a las personas empleadas de las diversas entidades bancarias, una confianza tal, que les hacía aceptar / asumir, quizás excesivamente firmando sin leer / comprender adecuadamente cuanto se les refería previamente.

Luego la similitud de asuntos en los que esta entidad bancaria se encuentra inmersa provoca también y logicamente, que sus posicionamientos sean iguales, y de ahí esa denostada reproducción, de la misma forma que este Tribunal con mayor o menor acierto siga insistiendo en idénticas soluciones ante los similares problemas que se le plantean.

Esto es precisamente, unido a que aun ganando el actor al recurrir al Tribunal Supremo la parte condenada, logra, tanto si el recurso es desestimado como si nó, un aplazamiento de años, lo que ha dado pie para que de manera permanente hayamos invitado a las partes a que alcancen a través de sus letrados un acuerdo satisfactorio para todos en vez de proseguir la desalentadora cadena de recursos.

Pudiendo antes de entrar en el examen de los diversos puntos del recurso, traer a colación la personalidad de los actores, administrativo él con setenta y un años y ella con sesenta y ocho ama de casa, clientes desde el año 1970 de la Caja, y con un conocimiento financiero nulo, factores que salvo excepción, que siempre puede darse, podrian justificar sin mayor argumento la estimación de su demanda, quedando en evidencia por parte de la entidad demandada, incluso como algunos autores comienzan a destacar, un claro y evidente abuso por su parte al 'jugar' con el dinero obtenido con la prejubilación del primero, dando lugar a que primero en el año 2007, y luego en el 2008, adquirieran AFS de la Cooperativa Eroski, producto por si solo harto complejo, suscribiendo además el consabido contrato de Depósito y Administración de Valores.

Examinada la resolución ahora recurrida en relación con el amplio recurso planteado cabe asimismo indicar como, para bien o para mal, la impugnante reproduce sus argumentos, lo que perfectamente podria dar lugar a su simple rechazo sin mayor razonamiento, si bien entendemos más adecuado dejar ello de lado y contestar una vez mas sus argumentos, aunque solo sea en atención al letrado defensor de sus intereses.

SEGUNDO.-

En relación a la excepción de falta de legitimación, se argumenta por la demandada, que para nada fue parte en el contrato que nos ocupa afirmando que los demandantes nunca podrian obtener frente a ella el capital pagado por la adquisición de las Aportaciones, capital que según la demandada, nunca recibió y que por tanto nunca podrá reintegrar puesto que actuó como mera intermediaria en la operación de inversión. Señaló como se limitó a cumplir un mandato, la orden de una compra de valores, junto a un contrato de depósito y administración de valores

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 , que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, que se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Sin embargo la orden de valores se firmó entre los actores y la Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski. El demandante en ningún momento negoció con Eroski la adquisición de las AFS, el demandante no tenía acceso al mercado secundario, lo hizo a través de Caixabank, razón para entender por lo tanto, que está legitimada pasivamente en este procedimiento.

Antes de continuar hemos de fijar, que a la postre resulta indiferente si fue la parte demandante la que se dirigió a la entidad interesándose por las Aportaciones de Eroski, o esta última al conocer la entrada de dinero en razón a su prejubilación, ofreciendo la oportunidad de 'obtener un mayor rendimiento a su dinero', dato que para algunos supone el abuso de una información privilegiada. Sea como fuere esto para nada impedia o dificultaba la obligación de informar de manera completa y adecuada.

Y resaltamos esto último dado que el plasmar como hace la recurrente, que se les informó :

'... que la inversión en AFS era una operación que podia tener escasa liquidez y

dificultades en una futura venta... '

Y no decir absolutamente nada es lo mismo. En reiteradas ocasiones hemos resaltado que con cierta generalidad se dan todo tipo de datos en los denominados 'folletos informativos' para en realidad no decir nada o decirlo de forma que no se entienda. Unas rebajas del 80% pueden llamar la atención, con el término 'hasta ' en letra muy pequeña ya hace variar la oportunidad, por cuanto supone un máximo pero no dice nada del mínimo y finalmente y para colmo se desconoce el precio de salida, que puede ser elevadisimo.

Bien es verdad también que hemos de retroceder a unos años en los que tanto la referida Cooperativa como la de Fagor constituian un verdadero ejemplo de buen hacer en nuestro entorno, siendo impensable sus posteriores derroteros, pero ello no quita que la obligación de informar de manera suficiente y adecuada existiera.

Indicaba a continuación la entidad demandada la caducidad de la acción ejercitada en base a que nuestro ordenamiento, artículo 1301 del C.C ., establece un período de cuatro años y en el presente caso la orden de compra tuvo lugar bastantes mas años atrás y la demanda lleva fecha de febrero de 2015.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 , ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio. Dispone el citado artículo, que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 , que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 , precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato, este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala. Asi la sentencia de 24 de junio de 1.897 , afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, tendríamos un factor añadido para entender que es de duración indefinida

En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Se estaría ante un contrato con prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Pese a ello cabria entender la postura adoptada un tanto forzada sobre todo en relación a entender estar frente a un contrato de tracto sucesivo, cuando en realidad recibida la orden de compra y el dinero el banco compró y punto, veniendo a continuación el contrato de depósito y administración para ingresar los intereses y demás, no faltando resoluciones que separan ello, pudiendo entonces y a mayor abundamiento entender, que en realidad el plazo comenzaría desde el momento en que el actor, el particular, por la razón que fuere cesa en su error o se da cuenta de la equivocación cometida, momento que suele coincidir, bien al pasar los cinco años y comprobar que no recupera nada de su inversión, o antes cuando necesitó parte del dinero y comprobó que no podia recuperarlo.

No cabe duda que fijar ese momento no es fácil pero cuando menos resulta comprensible / entendible, ya que dificilmente se puede impugnar algo cuando nuestra creencia permanece incólume, aunque ello pudiera también suponer una pega en aras a la precisa seguridad jurídica de la contratación en general.

Postura esta coincidente con las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, y con la resolución del Pleno de nuestro T.S. de 12/01/2015.

TERCERO.-

Sentado lo anterior que perfectamente podria resumirse en la desestimacion por un lado, de la falta de legitimación de la entidad ya que para nada dejó claro lo que ahora de manera explícita resalta, como es, que era ajena a los titulos valores que vendia Eroski y al matrimonio que compraba, reiteramos fácil de plasmar en medio folio, al margen de la comisión obtenida con la operación a sumar al contrato celebrado instantes después relativo al Depósito y Administración de Valores, y por otro, el relativo a la pretendida caducidad, pese al cuadro de fechas defendido por la entidad demandada en aras a demostrar, que tuvieron conocimiento de lo contratado mucho antes o en razón a concretos actos, procede analizar el tema relativo a la valoración de las pruebas en relacion a la carga de la prueba.

Respecto a la pretendida información suministrada, es claro, que aludiendo los actores a la más que deficiente explicación que se les proporcionó y entendiendo la Caja lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmarlos para suscribir las Aportaciones de Fagor, comprometiendo unas cifras económicas nada desdeñables tratándose de personas sin conocimientos financieros.

Respecto al valor de las manifestaciones de unos y otros como en pretéritos asuntos, por un lado, estamos ante la imperiosa necesidad de escuchar tanto al empleado/a de la sucursal como a los demandantes al objeto de colegir, que se les explicó, como se les animó, etc. pero por otro lado, no cabe dejar de lado, que siempre nos estaremos refieriendo a hechos acaecidos años atrás, con lo que aun admitiendo el interés en decir la verdad, siempre nuestra mente tenderá a rellenar lagunas por no hablar del claro interés de cada una, concluyendo entonces en conceder un mas que relativo valor a tales manifestaciones, amén de que siendo usual la comparecencia de la entidad ahora demandada, cabe apreciar cada vez mas unas declaraciones cada vez mas claras y contundentes fruto quizas de la experiencia ante los Juzgados, dicho sea con el mayor respeto.

Por todos es sabido que cabe contratar verbalmente y por escrito, y la ventaja indudable del segundo modo es, que queda plasmado lo dicho, mientras que con la primera es más facil la discusión, pudiendo decir lo mismo aquí, dado que lo fundamental y a la par más irritante para los actores cabia en medio folio escrito y firmado como muestra de haber entendido y aceptado. Los usuales 'folletos informativos' dan todo tipo de información pero olvidan / minimizan / dejan de lado, justo lo importante para el particular, para el desconocedor del campo financiero.

Admitiendo incluso el Tribunal ser profano en materia financiera, puede adelantar que la adecuada información no requeriría grandes discursos, bastando con aportar un mero folio haciendo constar junto a las indudables ventajas, el interés ofrecido, los tremendos inconvenientes, que también había. Efectivamente resultaría harto complejo para los actores demostrar salvo con una grabadora lo que en verdad se les dijo, pero la entidad perfectamente podría adjuntar algún texto / folleto aludiendo al enorme riesgo, e incluso quizás dejando antes bien claro, que ella como mera intermediaria no se responsabilizaba de absolutamente nada, y que podían perderlo todo por impensable que fuere en ese momento.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en qué dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se suelen anunciar rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cuál puede ser la cifra tomada como referencia.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interés 'entierre' de manera consciente, a perpetuidad parte o todos sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquisición.

Quizás lo apreciable precisamente fuese que los actores en la creencia de una imposición a plazo fijo, en realidad contrataron con la demandada algo de carácter perpetuo.

Y nadie niega que el interés o propósito de los actores sería el disfrutar de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, pero además de la sorpresa de ser con carácter perpetuo, tampoco se les indicó, que se arriesgaban ni más ni menos, que a perder todo su capital, factores estos de todo punto importantes.

Alude finalmente respecto a esto la entidad recurrente, que quien ha sostenido en este litigio una tesis contraria al estado normal de las cosas y a las situaciones de derecho ya producidas, han sido los demandantes pretendiendo anular el consentimiento en su dia prestado, y si se trata de ponderar, no estaría sobrado el examinar este procedimiento junto a todos aquellos otros ya examinados por este Tribunal, por esta Audiencia, en donde da la casualidad que pese a excepciones, que siempre se dan, se ha 'jugado' con los ahorros de personas con escasa cualificación financiera, se ha abusado de esa confianza depositada durante años en el empleado o director de la entidad con quien se han tratado todo tipo de asuntos económicos, desde la simple cartilla de ahorros hasta operaciones de mayor entidad, etc.

Se ha pretendido 'vender' como con unos nulos conocimientos financieros han puesto sus ahorros, el dinero de toda una vida de esfuerzo y trabajo, no en algo donde al menos parte se pudiera recuperar, no, lo han puesto de manera consciente en operaciones de alto riesgo y sin posibilidad real de retorno, siendo además operaciones como la presente, donde la demandada defiende una total ajenidad a lo ocurrido.

CUARTO.-

Destaca la demandada el manejado test de conveniencia en donde se le informaba al actor que :

' se trataba de una operación que podia tener escasa liquidez y dificultades en una

futura venta '.

Frase a la que le concede la entidad bancaria, contra toda lógica, la necesaria y más que suficiente información acerca del producto que adquirian unos neófitos del mundo financiero. Perfecto. Y efectivamente ninguna protesta ni comentario existió en tanto recibieron considerables beneficios, actitud de todo punto lógica, que se correspondia con lo informado / entendido.

Para nada se trata como apunta la demandada de acreditar por el actor la base del error / engaño, se trata de acreditar el cumplimiento de su obligación de haber informado de manera completa y sincera, que no es lo mismo.

Sobran a la vista de lo indicado explicaciones acerca de la parcial información suministrada a los actores, información que no dibujó o no permitió entender/ alcanzar a los mismos la verdadera naturaleza de los productos que 'adquirían', dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de los cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable ya que siendo como eran minoristas, minoristas que hacía uso de parte al menos de sus ahorros, que confiaban en la Caja, en la persona que les aconsejó / ofertó acerca de lo que podía convenirles siguiendo sus preferencias.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De ahí que resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponda a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta'

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin y al cabo, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1977 .

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Por último y en dos lineas apunta la parte contraria al recurso, que si se trata de devolver deberá también la actora retornar todo lo recibido, sin mayor precisión o indicacion de cifras / conceptos, sin solicitarlo reconvencionalmente, quizás para evitar que se pudiera deducir de ahí un reconocimiento implícito de lo pedido por los actores. La postura mantenida por nuestro T.S. en relación a la aplicación de oficio del referido retorno recíproco de los rendimientos hace que este aspecto sea jurídicamente admitido, si bien ya lo precisaba la juzgadora con lo que cabe pensar en una mera transcripción de otro escrito.

Procede por tanto la desestimación del recurso asumiendo los argumentos de la juzgadora de instancia de todo punto correctos y concordantes con lo ahora expuesto.

Dada la desestimación del recurso procede la imposición de costas por ministerio legal, dado que amén de otras resoluciones la postura de este Tribunal, de la Audiencia Provincial, es clara y conocida.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelacion presentado por la procuradora Dña. Josefa Llorente Lopez en nombre y representacion de la entidad Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Credto contra la sentencia de 30 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3026.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.