Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 671/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0041425

Recurso de Apelación 671/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 539/2014

APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LÓPEZ

APELADA: CONTRATAS CENTRO, S.A.

PROCURADORA Dña. ISABEL SÁNCHEZ RIDAO

SENTENCIA Nº 46/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario nº 539/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid a instancia de la mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., como parte apelante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Silva López contra la mercantil CONTRATAS CENTRO, S.A., como parte apelada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Isabel Sánchez Ridao; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que estimando la demanda formulada por CONTRATAS CENTRO S.A. representada por el Procurador de los Tribunales doña Isabel Sánchez Ridao y dirigidos por el Letrado don José Alfredo Domínguez Tuset, contra NCG BANCO S.A. representado por el Procurador don Rafael Silva López y asistido del Letrado don Adrián Dupuy López, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra de los contratos de adquisición de las Obligaciones Subordinadas de fecha 21- 12-2004, (por importe de 150.600 euros), y del contrato de Obligaciones Subordinadas de 04-07-2005, (por importe de 600.000 euros), así como el contrato de suscripción de las Participaciones Preferentes efectuada el 03-04-2009, (por importe de 50.000 euros), CONDENANDO a la parte demandada a restituir a la entidad demandante el precio de las suscripción, (800.600 euros), al que habrá que restar las cantidades percibidas en su momento por la parte actora en concepto de rendimientos y que asciende a un total de 171.509,05 euros, que, descontados al total de la inversión, arroja la cifra de629.090,95euros, siendo obligación de la parte actora devolver al BANCO los Títulos que se hallaren en su poder. O, en su caso, los Títulos por los que hubieran sido sustituidos o el importe obtenido con su venta.

La cantidad mencionada será la que habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (sucesora de NCG BANCO, S.A.), que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y celebrándose la deliberación y votación del recurso con fecha de 20 de enero del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de nulidad de los contratos por los que la mercantil CONTRATAS CENTRO, S.A. adquirió de NCG BANCO, S.A. obligaciones subordinadas con fechas 21 de diciembre de 2004 y 4 de enero de 2005, por los respectivos importes de 150.600 euros y 600.000 euros, así como participaciones preferentes el 3 de abril de 2009 por 50.000 euros, y ello al estar viciado por error el consentimiento de la actora al no haberle facilitado el banco toda la información necesaria sobre las características de los productos, y, en consecuencia interesa la restitución de las prestaciones menos las cantidades ya percibidas del Fondo de Garantía de Depósitos, más intereses legales desde la fecha de la compra y con devolución de los intereses percibidos, subsidiariamente la declaración de nulidad absoluta y radical por infracción grave en el deber de información y por error obstativo, con idénticas consecuencias, y, para el supuesto de no estimarse las nulidades, se ejercita la acción de resarcimiento por daños y perjuicios en la cantidad de 190.530'90 euros todavía en poder de la demandada y que es el perjuicio causado por la comercialización de los productos aludidos.

La Sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, dedica sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes respectivamente y su fundamento jurídico quinto a la normativa legal aplicable, estimando la demanda declarando la anulabilidad interesada al no haber acreditado la entidad bancaria con la carga probatoria que le incumbe en cuanto a la información que debió suministrar a la actora, que no permitió a ésta conocer, con la suficiente realidad el alcance, características y riesgos propios de los productos adquiridos. Concluye que esa infracción del deber de información fue determinante del error a la hora de prestar su consentimiento, y al ser esencial y excusable conlleva la nulidad interesada. Se basa, por tanto, que se produjo infracción de la normativa relativa a la información a facilitar por las entidades financieras sobre las características y riesgos de las operaciones celebradas con la actora, teniendo en cuenta que no existen elementos que permitan concluir que el representante legal de la sociedad demandante fuera un experto inversor, con experiencia financiera en productos complejos y de riesgo, por lo que resulta patente que sus decisiones inversoras pasaban por el asesoramiento del personal de la oficina donde la misma tenía depositados sus ahorros, debiendo condenarse a la parte demandada a restituir a la entidad demandante el precio de la suscripción (800.600 euros), al que habrá que restar las cantidades percibidas en su momento por la parte actora en concepto de rendimientos y que asciende, según se refleja por la parte demandada a un total de 171.509'05 euros, que descontados de la cifra inicial arroja la cifra de 629.090'95 euros, con obligación de la actora de restituir al BANCO los títulos que se hallen en su poder o, en su caso, los títulos por los que se hubieren sustituido o el importe obtenido por el canje obligatorio.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la entidad demandada que viene a invocar como motivos de impugnación:

1º.- La falta de valoración de una prueba fundamental en el procedimiento y vulneración de los artículos 317 , 318 , 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al valorar las pruebas consistentes en documentos públicos y privados, así como en interrogatorio de partes y la testifical de forma ilógica e irrazonable.

2º.- Vulneración de los artículos 1265 y 1266, y de la jurisprudencia que los interpreta, al declarar la nulidad por concurrencia de error en el consentimiento contractual por parte del demandante.

3º.- Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de la recurrida.

4º.- Vulneración del artículo 1109 del Código Civil al condenar a los intereses legales desde la fecha en que se realizó la suscripción de los contratos litigiosos.

5º.- Vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al condenar en costas cuando el asunto objeto del litigio es complejo y presenta serias dudas de derecho.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-Debe comenzarse el análisis de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento en esta instancia poniendo de relieve la naturaleza jurídica de los productos de inversión adquiridos por la entidad actora, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, indicando al respecto de las primeras que se trata de valores de renta fija emitidos con la consideración de recursos propios de la entidad emisora, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrecen mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

Como indican la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 28 de marzo de 2.014 , o la de 15 de marzo de 2.013 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. 'En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

Por su parte las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, igualmente se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

TERCERO.-Señaladas las características básicas de los productos de la litis, debe indicarse que, con excepción de la suscripción de participaciones preferentes y en razón de las fechas de las distintas inversiones, no resulta de aplicación al caso en cuanto a las obligaciones subordinadas ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores ni el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, normas que transpusieron en España la normativa MIFID, por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de tales contratos.

En concreto, resulta de aplicación la Ley 24/1988 en su redacción a la fecha de la suscripción de los contratos, que declara incluidos en su ámbito de aplicación los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, considerándose en todo caso como tales, a los efectos de la ley 'los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables', en especial su artículo 79.1, que establece los principios y requisitos a los que deberán atenerse 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores', fijándolos en ocho apartados.

Indicaba el Tribunal Supremo en su ST de 18 abril 2013 que 'Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores 'en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79 bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). Aun cuando no se encontraba en vigor dicha normativa MIFID, 'Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores, regulada en la normativa indicada, exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores ) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. SL (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53)... El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y según resulta de la prueba practicada en las actuaciones, tras la correspondiente revisión por parte de este tribunal, documental, interrogatorio de parte y testificales, no cabe duda de que, en nuestro caso, la entidad bancaria no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de los distintos productos fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información, y tal información no puede entenderse rigurosamente ofrecida cuando se desprende de las testificales de los empleados de la entidad bancaria, en los que confiaba el inversor, que no se informó adecuadamente de la posibilidad de pérdida total del nominal invertido o de la garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos, en lo que concierne a las inversiones en obligaciones subordinadas sobre las que se echa de menos la misma información documental que se pretende hacer valer en relación a la muy inferior inversión en participaciones preferentes, sin que desde luego se aprecie la vulneración de las normas relativas a la prueba que se denuncian con el recurso, por más que se pretenda haber eludido la valoración conforme a derecho de un documento público, en referencia a las cuentas anuales de la entidad actora, puesto que de lo consignado en las mismas, en cuanto al volumen de negocio o la intención de mantener la inversión, no puede deducirse sin más que nos encontremos ante un inversor profesional y cualificado o que esa intención suponga la convalidación del negocio, por cuanto en la época que se realiza y a la vista de los rendimientos era perfectamente posible la falsa representación sobre las características y riesgos de la inversión, sin que se detecten condiciones en el inversor que permitan descartar su condición de inversor minorista y de perfil conservador, a pesar de tratarse de una persona jurídica, que trata de rentabilizar sus ahorros sin ser consciente del riesgo de pérdida del capital invertido y de la imposibilidad de recuperación para las necesidades empresariales.

Buena parte del escrito del recurso se dedica a considerar que la demandante es una sociedad mercantil y que su representante legal tendría suficiente preparación, por cuyo motivo se encontraba en condiciones de entender por sí mismo las características y riesgos de los productos que adquiría, sin previa explicación, o al menos sin necesidad de una exhaustiva información sobre aquellas cualidades. El argumento no se puede acoger, por diferentes motivos. El primero de ellos consiste en señalar como el Tribunal Supremo ha exigido que se preste al adquirente la información con el contenido preciso, garantizando su comprensión, aun cuando el adquirente hubiere recibido asesoramiento previo por experto financiero. Segundo, porque, al imponerse en la Ley el deber de informar, más aun de asesoramiento, con una exposición razonada de ventajas e inconvenientes de la operación, adelantando una decisión personal, con su condición previa de tener el informante que informarse para poder informar en la medida precisa, siendo dicha obligación consecuencia de la desigualdad de conocimientos sobre la materia objeto del contrato, quien deba prestar esa información, si cumple la obligación con las exigencias que la Ley impone, como debe, siempre tendrá mayores conocimientos que el adquirente, y por tanto deberá prestar aquella información con el contenido impuesto. Y tercero, sea cual fuere la formación del representante legal de la demandante, con una preparación que tiene que ser reconocida, ratificada por una práctica diaria en su ejercicio profesional de quizá muchos años, en el caso concreto se trata de la venta de productos bancarios, elaborados por la misma entidad y con unas mismas finalidades, siendo de gran complejidad, de muy difícil entendimiento y de gran riesgo concurriendo determinadas circunstancias, lo que requiere un saber específico sobre el mundo bancario y financiero, que son cualidades que no tiene tener quien lo adquiere, pero sí que posee el que lo transmite, por lo que éste queda obligado a proporcionar las necesarias explicaciones.

Finalmente conviene citar las más recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta obligación de informar, en las que se puede apreciar una especial rigurosidad en su exigencia. Así, La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, 840/13 , citada a su vez por el Auto de la misma Sala de 1º de julio de 2015, expresa que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo...'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, número 489/2015 , expresa que: 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'. La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es también contundente: 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, (...) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza....'.

CUARTO.-Sentado el marco desde el que debe examinarse la concurrencia del alegado error, es oportuno traer a colación la más reciente jurisprudencia desarrollada en este ámbito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 20.1.2014 , 10.9.2014 o 12.1.2015 ) ha establecido que hay 'error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Para que este error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado, la jurisprudencia impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos y, conforme al art. 1266 CC , exige que sea esencial (en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa - sentencia núm. 215/2013, de 8 abril -) y, además, excusable (que no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe).

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información (clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos) que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato. En definitiva, queda asentado el carácter esencial del error sobre los riegos de la inversión.

Así pues, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Por otra parte, el incumplimiento por aquéllas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de la demandante sea excusable. Así señala la jurisprudencia ( SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 ) que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco ciara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a hacerlo en un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela.

Un último elemento a tener en cuenta a los efectos de determinar la concurrencia de un error que pueda viciar el consentimiento es el perfil del cliente, ya que tal obligación de información es de distinta intensidad cuando se trata de la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, que en el caso de que se trate de inversores cualificados, con conocimientos avanzados en la inversión en valores.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente participaciones preferentes, afirma; 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le habla informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente, prueba que en ningún caso se ha colmado en el presente procedimiento ante la ausencia de información sobre los riesgos de pérdida que representaban los contratos y ante la ausencia de documentación sobre la información previa a la contratación.

QUINTO.-Debe decaer igualmente el motivo de recurso que se funda en la infracción de los arts. 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en tanto que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil demandante en virtud de la doctrina de los actos propios y la teoría de la convalidación de los contratos litigiosos, puesto que los contratos no quedaron confirmados o convalidados por el hecho de que la demandante vendieran al FGD las obligaciones por el canje impuesto por el FROB, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.311 del Código Civil , por cuanto ninguna voluntad inequívoca de renunciar a la acción de nulidad puede extraerse de tal conducta, que lo único que implicaría es mitigar en lo posible los efectos perniciosos de una inversión fracasada. El hecho de que la parte demandante cobrara los intereses en la forma establecida no significa nada más que el aprovechamiento de los efectos de la inversión realizada, que creyó segura y resultó no serlo, pero no la sanación del contrato suscrito; tampoco a la falta de queja o reparo por parte de la demandante a la información recibida inicialmente o a la recepción de las comunicaciones bancarias puede atribuirse los efectos que se pretenden. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La celebración de contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de los posteriores, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores. La parte ha mostrado su disconformidad con la información dada al contratar, que ha considerado insuficiente, cuando ha tenido conocimiento de que la recibida no era acorde con la realidad, luego no puede verse en la falta de queja anterior un acto concluyente que impida atacar al contrato en un momento posterior. En este sentido la reciente STS de 10 de noviembre de 2015 cuando expone: 'Como recordábamos en aquella sentencia, «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Tampoco concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento del contrato durante un año y medio, que se corresponde con las liquidaciones del swap a favor del cliente, no constituye ninguna confirmación del negocio, pues en ese tiempo no era consciente del vicio, ya que lo fue cuando las liquidaciones pasaron a ser negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita'.

SEXTO.-Tampoco puede tener favorable acogida el motivo de recurso que se refiere a la condena al abono de los intereses legales, resultando inexistente la pretendida infracción de lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil pues, como ya ha puesto de relieve este tribunal, entre otras en sentencia de 17 de diciembre de 2015 , con remisión a la de 18 de mayo de 2015, Rollo de Apelación nº 734/14, 'Dispone el artículo 1.303 del CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A su vez la sentencia 852/2008, de 24 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que 'el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por ``no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)'.

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que deban abonarse los intereses legales por la parte apelante desde la fecha de la inversión hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, si bien con la obligación por la parte apelada de la devolución de los títulos y de cualquier cantidad que haya recibido por parte de la demandada por la suscripción de las acciones, desde la fecha de su percepción, como consecuencia ipso iure.

SÉPTIMO.-Por último, en cuanto a las costas procesales, en lo atinente a la no imposición de costas, la misma sólo cabría si concurren serias dudas de hecho o de derecho. El criterio objetivo del vencimiento fue introducido en el art. 523 de la derogada Ley Rituaria por la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, estableciendo como excepción a su aplicación la concurrencia de 'circunstancias excepcionales'.

En la vigente Ley Rituaria esta excepción ha sido sustituida por la de la concurrencia de 'serias dudas de hecho o derecho', a juicio de la doctrina, más precisa y restrictiva que el criterio anterior, por lo que el del vencimiento saldría fortalecido cuanto más ante la expresa exigencia de seriedad en las dudas que pudieran entenderse concurrentes y la necesidad inexcusable de su motivación.

A falta de mayor precisión, la doctrina identifica las dichas dudas con la 'oscuridad de la causa' o la complejidad de la cuestión litigiosa, falta de claridad de la norma aplicable, ambigüedad en su tratamiento legal o diversidad de criterios judiciales y, más concretamente, en cuanto a las dudas de hecho, que son las que nos ocupan en esta litis, aquellos casos en los que el desarrollo de la correspondiente actividad probatoria admite diversas interpretaciones siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones mantenidas por las partes.

Pero volviendo a las 'dudas', por mejor precisar, su consideración debe ser objetiva y no desde la subjetividad de la parte, que sí, por el contrario, deberá ser tenida en cuenta cuando se pretenda el juego de otros criterios modalizadores de la imposición, como son la temeridad o la mala fe ( arts. 394.2 y 395 LEC ), que rememoran el criterio sanción del derecho romano de la 'temeritas', cuya consideración en sentido amplio tanto abarcaría la mala fe, identificada con la conciencia de lo injusto, como la culpa o negligencia en la promoción o sostenimiento del contradictorio.

De igual modo, identificadas las dudas de hecho con la complejidad u oscuridad del proceso como 'justa causa litigandi', que exonere de la imposición de las costas al vencido, aquélla debe derivar del litigio y de su resultado probatorio y no del propio juicio de valor que a cada parte le merezca su posicionamiento, de forma que será constatado el grado de complejidad del objeto del litigio, según el desarrollo procesal del mismo, cómo deberá valorarse la racionalidad del posicionamiento de las partes a los fines de aplicar o no el principio del vencimiento, es decir, es el proceso y su resultado probatorio (cuando de dudas de hecho se trata) que se vuelve hacia las partes del proceso para decidir la racionalidad de su posicionamiento, pues no puede ser que la referida complejidad exista sólo porque así lo alegue o aprecie la parte.

Tratando de precisar todavía más, no puede ni debe ser identificada la oscuridad del litigio (dicho de otro modo, las dudas de hecho) con el resultado del mismo, pues dicho criterio de imposición se sobrepone precisamente al derivado de tal resultado (criterio objetivo del vencimiento), ni tampoco con los criterios relativos a la carga de la prueba, establecidos en el art. 217 de la LEC , a los fines de que por el Tribunal se dé respuesta final al conflicto aun cuando no obre material probatorio bastante y suficientemente ilustrativo de la realidad de las cosas, pudiendo ser que en absoluto el litigio esté teñido de complejidad, pero el resultado se decante a favor de una u otra parte por insatisfacción de la carga de la prueba que a él toca, como que, habiendo desplegado cada parte en tal sentido la necesaria actividad incorporando los medios probatorios a su alcance, permanezca la duda o inseguridad sobre extremos relevantes del proceso, debiendo deducirse su resultado en atención a aquellos criterios de la carga de la prueba y supuesto en el cual, al contrario que el anterior, sí se puede apreciar proximidad con el criterio de las dudas de hecho, relativo a otra materia como son las costas, en cuanto esa misma incertidumbre pudiera explicar y justificar a la parte en su posicionamiento respecto de la tutela pretendida.

En función de lo anteriormente razonado debe decaer el recurso con plena ratificación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 539/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0671-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.