Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 321/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 321/2016
Procedimiento Ordinario núm. 829/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona
SENTENCIA núm. 46/2017
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Dº. VICENTE CONCA PÉREZ
Dº. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 31 de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de Barcelona a demanda de Tamara contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia
al haber apelado la primera demandante citada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veinticinco de
enero de dos mil dieciséis.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Tamara representada por el procurador de los
tribunales Sr. Pedro Moratal Sendra y defendida por el letrado Sr. Óscar Serrano Castells, así como la parte
actora en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio de López
Chocarro y asistida del letrado Sr. Ignasi Fernández De Senespleda

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por Tamara actuando en nombre propio ye en nombre de la sociedad de gananciales constituida con su marido Sr. Belarmino y en nombre de su esposo, contra CATALUNYA BANC SA debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC SA a abonar a la parte actora la cantidad de 2360, 36 euros más el interés legal desde la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandante.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día diecisiete de enero pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que Tamara [y su esposo, Sr. Belarmino , ambos jubilados, sin estudios superiores y sin que haya quedado acreditado que tuvieran conocimientos financieros de clase alguna] formuló, en la representación que ostenta, contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, el 26 de julio, 13 de agosto, 15 de octubre y el 27 de diciembre de 2007, el 9 de enero y el 10 de marzo de 2008 y el 10 de febrero de 2011, adquirieron de la demandada obligaciones subordinadas de la 6ª y 7ª emisión por un total de euros. En la súplica de esa demanda la parte actora pidió que se declarara que la demandada había incumplido su obligación de informar correctamente a los actores ejercitando para ello una acción de indemnización de daños y perjuicios ( art.1.101 del Código Civil -CC -) por infracción del deber legal de información. Tras el canje obligatorio de los títulos por acciones de la entidad demandada y posteriormente su venta al FGD se recuperó parte del capital invertido y postularon la condena de la diferencia entre el total capital invertido y lo recuperado por esa venta.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó esas pretensiones pero detrajo, de la suma postulada en el escrito de demanda [13.791, 07 euros], los rendimientos percibidos por la parte demandante por esos productos financieros que se cuantificaron en la suma de 11.430, 71 euros y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandante que impugna la detracción de esos rendimientos percibidos.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Con independencia de que pudieran considerarse como título valor, lo que realmente resulta determinante es que la deuda -u obligaciones subordinadas- se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios de la entidad emisora. En caso de que la entidad financiera que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera <
(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que vició el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la apelación, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "( R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria ".

4.1.- Añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil de la parte actora fuera el de unos inversores expertos sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, el perfil de la actora, y de su marido, se mostraron plenamente conservador. En este sentido, la sentencia de la primera instancia entendió incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por los demandantes, anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el año reclamado por los actores. Lo que sin duda debe ser mantenido. Ello es así por cuanto la conducta negligente de la entidad demandada consistente en un déficit de información resulta ser título de imputación suficiente para que ésta responde del daño causado a los actores ahora reclamado. Por otro lado, no debe imputarse aquél (el daño cuyo resarcimiento se reclama) a la crisis económica global ya que resulta obvio que otras entidades financieras ni acudieron a ofertar de ese modo los productos financieros de referencia del modo en que lo hizo la demandada ni resultaron afectadas con el alcance de la demanda, lo que determina que fue su deficiente gestión la que le llevó a la intervención de los órganos de supervisión del mercado financiero.

6.- Sin embargo, la sentencia de la primera instancia, del importe reclamado, descontó los rendimientos obtenidos por los actores en la suscripción de esos productos. Este pronunciamiento es combatido por la parte demandante en sus motivos de apelación. Esta impugnación no debe prosperar.

En este sentido, se debe recordar necesariamente que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que percibidos por los demandantes, de modo y manera que la indemnización a percibir por la parte actora sea el resultado de esas operaciones más los intereses legales desde la fecha de la demanda. Lo anterior se concluye, literalmente, en la referida STS de 30 de diciembre de 2014 que sienta la anterior doctrina jurisprudencial. El daño real está constituido pues por la inversión realizada menos los réditos obtenidos ya que, de lo contrario, aquel no sería ajustado. A este resultante obviamente, tal y como ya hizo de la parte demandante, se debe descontar la suma de la cantidad percibida por el FGD.

7.- Se debe también recordar que conforme al art. 1101 del CC , el incumplimiento de un deber legal puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) por los demandantes por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de los demandantes, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada. Es por ello que debe estimarse en parte la demanda y desestimarse el recurso, confirmándose el pronunciamiento recurrido.

8.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse desestimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Tamara contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y todo ello con imposición de las costas en esta instancia. Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.