Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 585/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda
Asunto núm 1.197/2015
Rollo de apelación núm 585/2016
S E N T E N C I A Nº 46/2017
En Cádiz a treinta de enero de dos mil diecisiete.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos Miguel defendido
por el letrado Sr. Don Juan Lorenzo López López y representado por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz,
y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Ana defendida por la letrado Sra. Dª Mercedes
Bazan Camacho y representada por la procuradora Sra. Asenjo González.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda con fecha dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Con estimación parcial de la modificación de medidas solicitada en la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sarmiento Perez en nombre y representación de D. Carlos Miguel , frente a Dª Ana representada por la Procuradora Sra. Rodríguez López, se elevan a definitivas las acordadas en anterior auto de medidas provisionales de 10 de febrero de 2016, con las matizaciones establecidas en esta sentencia sobre persona que ha de acompañar a los menores en esos desplazamientos de periodos vacacionales estivales, y cuya copia de citado auto de 10-2-2016 se unira a la presente formando parte de la misma.

Sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a dirimir en esta alzada no es la atinente a la modificación del régimen de visitas y estancias derivadas de la nueva residencia del progenitor no custodio, extremo éste que como obvio es decirlo, en modo alguno plantea ningún tipo de problemas, sino solo la traslación económica de esa nueva situación. Es decir, el régimen económico derivado de las estancias a desarrollar en los periodos estivales, proponiéndose por el apelante que sea el padre el que recogerá a los menores del domicilio en el que residan habitualmente, mientras que será la madre quien al finalizar el periodo de visita, deberá ir a recoger a los menores.

Se invoca al respecto la doctrina del Tribunal Supremo.A este respecto, la Sala I de nuestro Alto tribunal señala que ' Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

A la vista de esta doctrina contenida entre otras en las 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 es obvio que hay que distinguir un primer sistema normal o habitual que es que el no custodio recoge a los niños y el custodio los retorna, y un sistema subsidiario:que a la vista de las circunstancias del caso podrá atribuirse la obligacion de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso (esto es, si ha lugar) y debiendo motivarse en la resolución judicial. Y todo ello sin perjuicio de que para los desplazamientos a larga distancia, como es el presente supuesto, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá llevar una singularización de las medidas adoptables.

Quiere ello decir que para que pueda operar ese reparto equitativo de las cargas en las estancias han de examinarse las circunstancias concurrentes, especialmente las económicas, y cabe perfectamente a la luz de dicha doctrina, atribuirle al progenitor que ha pedido la modificación tanto la recogida de los menores como su retorno, sin que sea obligatorio que haya de compensarse económicamente pues las sentencias citadas hablan de que ello procederá en su caso , es decir, cuando haya medios y se pueda porque lo que no se puede( valga la redundancia), al hilo de esa modificación de residencia voluntaria y libre del interesado, es que se trastoque la precarísima economía familiar, como ocurre en el supuesto que contemplamos. En efecto, la madre tiene a su cargo a tres hijos, uno de ellos muy cercano a la mayoría de edad, y no consta tenga bienes con los que poder subvenir a sus hijos, hasta el punto que está litigando con abogado y procurador del turno de oficio e interesado en su día la justicia gratuita por lo que ha de presumirse que carece de bienes suficientes; es más, la letrada señaló en la vista oral que es el padre de la demandada quien sostiene con sus medios la manutención y los alimentos de los hijos menores de ambos contendientes ante la falta de pago de la pensión alimenticia. Carecemos de datos ante dicha afirmación pero lo que sí es verdad es que la compensación económica y toda la cuestión atinente al reparto de cargas es un apartado, también, de la modificación de la medida. Es obvio que se podía haber interesado por la parte que planteó la medida, un examen de la capacidad económica o de los supuestos ingresos de la progenitora custodia de cara a examinar, en unión con la modificación acordada, a fin de determinar el posible reparto de cargas, que no es automático, sino que se puede modular y hasta suprimir si los ingresos de la madre custodia son tan escasos o nulos que impidan hacer frente a una nueva obligación sin dejar de satisfacer las más elementales de sostenimiento de los menores.

Ante la falta de prueba, la Sala no puede sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia. Teniendo el actor el domicilio de su madre en Sanlucar, en que al parecer en medidas provisionales, manifestó que se desplazaría en las vacaciones cortas de semana santa y Navidad para cumplir con las visitas y estancias, el mismo habrá de pechar ante la falta de prueba de que la progenitora custodia pueda afrontar además, los gastos de recogida de los menores sin poner en peligro los escasos recursos que tiene para su manutención, con los gastos de recogida y retorno de los menores en los periodos de verano que le corresponda tenerlos.



SEGUNDO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./