Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 34/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0011445

Recurso de Apelación 34/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 99/2015

APELANTE:WOBNA, S.L.

PROCURADOR:D. JORGE DELEITO GARCIA

APELADO:UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.U.

PROCURADOR:Dña. FLORA TOLEDO HONTIYUELO

SENTENCIA Nº 46/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante WOBNA S.L. representada por el Procurador Sr. Deleito García y de otra, como apelada demandada UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.U. (antes Unibail Rodamco Inversiones S.L.) representada por la Procuradora Sra. Toledo Hontiyuelo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 5 de julio de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta contra UNIBAIL RODAMCO INVERSIONES S.L., y, en su virtud ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de los pedimentos contra ella formulados.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte actora'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en los arts. 325 y cc C. com ., 1091 , 1461 , 1500 y 1157 C.c ., aunque sin mención alguna en la fundamentación jurídica de los preceptos reguladores del arrendamiento de obra, basando la legitimación pasiva de la demandada en ser 'titular registral de la vivienda', se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada Unibail Rodamco Inversiones S.L. (actualmente Unibail Rodamco Retail Spain SLU) del pago de 44.182,80.- € en concepto de resto de precio impagado de la última certificación derivada de un contrato de arrendamiento de obra de fecha 11 de octubre de 2013 que tenía por objeto los trabajos de pintura en el aparcamiento del Centro Comercial Vallsur de Valladolid, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio, incorrecta valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia, procediendo la parte al análisis subjetivo de la misma medio por medio, en la inaplicación de la doctrina de los actos propios y la de la doctrina del enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, difícil resulta seguir el hilo conductor de la argumentación de la recurrente, si bien lo que se desprende de su conjunto es que incurre en el mismo error que se manifestaba en la resolución recurrida que es el de considerar que el fundamento fáctico de la reclamación es la realización de trabajos fuera de presupuesto cuyo importe reclama cuando toda la prueba ha ido dirigida y tal ha sido su resultado a poner de manifiesto diferencias de medición de la obra realmente ejecutada, es decir no la realización de partidas inicialmente no contempladas sino una discrepancia en cuanto a cuál fue el volumen real de la obra ejecutada, y todo ello sin hacer la menor referencia a la ley que regula las relaciones entre las partes cuál es el contrato de obra.

Por lo tanto, la resolución del litigio ha de partir, como se hizo en la resolución recurrida, no tanto de la valoración de esas pruebas periciales sino del examen del contrato que liga a las partes y que desde luego no ha sido objeto de argumentación alguna por la recurrente, de manera que si lo en él pactado no queda afectado por lo que puedan informar los peritos, es obvio que es inútil la valoración de esa prueba, como se afirma en la resolución recurrida.

El citado contrato aportado por la demandante como documento 2 de su demanda y que obviamente es esencial para la resolución de la controversia, establece en su cláusula novena un precio cerrado por importe de 427.176,31.- € más el IVA correspondiente, el cual está pagado.

Partiéndose de ello incumbe a la demandante la cumplida acreditación de que se han ejecutado partidas distintas a las contempladas en ese contrato sea por encargo expreso de la contraparte, sea a su vista, ciencia y paciencia sin oposición (encargo tácito) que hayan supuesto un incremento en el precio, puesto que ello es el hecho constitutivo de su pretensión cuya carga probatoria le viene atribuida ex artº. 217 LEC , de manera que si en el momento de ser dictada sentencia resulta dudoso tal hecho, esa duda le ha de perjudicar y por ende la demanda habría de ser desestimada, como ocurrió en la instancia.

Ese precio estaba fijado en base a determinadas mediciones de las superficies a tratar y pintar, que era el objeto contratado, y se pactó expresamente y con claridad meridiana que 'el contratista se hace responsable de las mediciones de concurso correspondientes al proyecto de ejecución por lo que deberá comprobar las mismas durante las dos primeras semanas de la obra y manifestar en dicho periodo cualquier discrepancia o desacuerdo, siendo necesario cerrar en ese periodo la totalidad de las mediciones de las partidas de obra existentes y cerrar un acuerdo sobre las mismas a incluir en el acta de replanteo de la obra. Siendo este contrato global y de precio cerrado una vez firmando no se admitirán reclamaciones posteriores por indefinición de algún elemento, ....', de la misma forma que '...no podrá pretender ningún aumento de precio por razón de incremento de los costos de mano de obra, materiales o suministros de cualquier naturaleza que fueran necesarios para la ejecución de la obra contratada...' y que '...el precio anteriormente establecido no sufrirá ninguna alteración (en más o en menos) por razón de las diferencias que pudieran resultar de las mediciones finales en las distintas unidades de obra y las indicadas en la oferta contratada, entendiéndose asimismo que la descripción de las unidades de obra que constituyen el presupuesto incluyen todas las actividades que resulte necesario realizar hasta la correcta y completa terminación de dichas unidades...'

TERCERO.-Por la parte hoy apelante se afirma expresamente en su demanda, hecho segundo, que '...es cuando termina la obra cuando se realiza la medición por parte de mis mandantes, y se observa que los metros que había en el contrato inicial no se ajustan a la realidad y que se han realizado trabajos que no estaban en el contrato...'.

Ante ello, y visto el tenor del contrato, es evidente que nada puede reclamar la demandante puesto que aunque fuera cierto que los metros que se habían previsto en el proyecto a que se refiere tal contrato no eran los reales, ello debió ponerlo de manifiesto previa su medición en las dos primeras semanas de la obra y manifestar entonces cualquier discrepancia o desacuerdo para llegar a la conformidad entre las partes, y no habiéndose hecho así, iniciada la obra, efectuado el replanteo, firmado el contrato, concluida la misma y pagado el precio pactado no caben reclamaciones posteriores por indefinición alguna, y ello no porque así lo piense esta Sala sino porque así lo pactaron las partes.

Resulta claro que ninguna de las pruebas practicadas en autos, aunque acrediten que efectivamente existen discrepancias de mediciones, pueden determinar la estimación de la demanda puesto que la obra se contrató por precio cerrado con inclusión de todos los gastos para el suministro de materiales, su instalación, funcionamiento y ejecución, incluido el beneficio industrial y las ayudas precisas (estipulación novena último párrafo).

Únicamente, pues, podría prosperar en todo o en parte la reclamación formulada en el caso de que la actora acreditase que efectivamente, como afirmó en su demanda, se han realizado trabajos que no estaban previstos en el contrato, que no estaban presupuestados, y lo cierto es que sobre ello no existe prueba alguna hasta el punto de que todos los informe periciales y la valoración que de ellos se efectúa en el recurso, han tenido como finalidad no la acreditación de la ejecución de trabajos no presupuestados sino la existencia de discrepancias en la medición de la obra realmente ejecutada, y ello, es de insistir, no puede fundar la reclamación en un contrato pactado a precio cerrado y en el que la demandante no manifestó discrepancia alguna en cuanto a las mediciones al inicio de la ejecución de la obra como estaba expresamente pactado con las consecuencias que también se establecieron convencionalmente.

Pero es que además las propias conclusiones a las que llegan los tres informe periciales obrantes en autos son discrepantes, con lo que es de todo punto lógico que el Juzgador de instancia no los valore, tanto por que nada podría reclamar el demandante aunque se acreditara pericialmente que la medición real es la que ella afirma (contrato a precio cerrado en el que no mostró inicialmente su discrepancia con las mediciones en la forma y tiempo prevista en el contrato) como porque ni tan siquiera ello se afirma en los citados informes, bastando para ello con observar el cuadro resumen incorporado al informe del perito judicial (folio 70 del tomo II de los autos). Y tal informe concluye con una valoración de los trabajos realizados en las unidades indicadas aplicando los precios del contrato, es decir una valoración de los trabajos realmente ejecutados pero no la existencia de trabajos o unidades no presupuestadas o no previstas en el contrato, que sería lo único reclamable en base a lo expuesto.

Por tanto esta Sala reitera el contenido de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida, siendo significativo que incluso lo que la parte demandada entendió como partidas añadidas, ya se contemplaron en la tercera certificación y como tal se abonaron sin que conste reserva alguna por la demandante en tal certificación, que determinó la liquidación final de la obra, ni fuera de ella sobre la existencia de otras partidas ejecutadas y no presupuestadas, con lo que en modo alguno la valoración de la prueba efectuada en la instancia es errónea, a la vista de la documental aportada tanto precontractual como contractual y la coetánea a la ejecución de la obra y su liquidación, de las contradictorias opiniones periciales y a la contundente declaración del testigo Sr. Melchor , asistente técnico de la obra, directamente interviniente en los hechos, con quien se relacionaba la actora extrajudicialmente y por ello con una razón de ciencia y conocimiento que no pueden desecharse sin más por las relaciones que tuviera con la demandada, relaciones que son precisamente las que han determinado su conocimiento de los hechos y sus relaciones y comunicaciones con la demandante, imposible precisamente de no ser por esa relación profesional.

CUARTO.-Y en el mismo error incurre la apelante cuando formula la cuarta alegación de su recurso sobre la 'inaplicación de la doctrina de los actos propios' en la que argumenta reiteradamente sobre las cuestiones referidas a la medición de la obra, concluyendo que '...pese a que la demandada mantiene que mi representado había aceptado las medición de la propiedad y que la tercera certificación era de cierre, ello no era así ya que ....desde el primer momento mi representado no estaba conforme con el cierre de medición que se había realizado.....', siendo de insistir que las discrepancias en cuanto a las mediciones de la partidas presupuestadas no pueden ser objeto de reclamación porque expresamente se pactó en el contrato que '...'...el precio anteriormente establecido no sufrirá ninguna alteración (en más o en menos) por razón de las diferencias que pudieran resultar de las mediciones finales en las distintas unidades de obra y las indicadas en la oferta contratada,...', lógica consecuencia de la previsión contractual de que la demandante midiera por sí misma las unidades de obra en las dos primeras semanas y mostrase entonces la disconformidad con las mismas, de manera que no mostrada en ese momento tal discrepancia no puede fundar en ellas posteriormente una solicitud de mayor precio precisamente porque la ley que regula sus relaciones, que es ese contrato, lo impide.

Y en relación con la alegación quinta la misma funda la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en el hecho de que así ocurriría si la demandada no abonara los trabajos ejecutados fuera de presupuesto, con lo que la recurrente hace supuesto de la cuestión ya que no existe prueba alguna en autos de que se efectuasen trabajos fuera de presupuesto.

La única constancia que existe en autos es que se dan discrepancias en cuanto a la medición real de los trabajos presupuestados, discrepancias que se reiteran entre sí en los distintos informes periciales, pero es de insistir en que ello no puede ser objeto de reclamación porque estaba expresamente previsto en el contrato que una vez iniciada la obra sin que existieran discrepancias de medición entonces, no cabría reclamación alguna posterior por tal motivo.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Wobna S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 62 de Madrid de fecha 5 de julio de 2016 en autos de juicio ordinario nº 99/15 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.