Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 413/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00046/2017

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2016 0000697

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2016

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 46/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguelez del Río

En la ciudad de Palencia, a quince de febrero de 2017

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18/10/2016 , entre partes, de una, como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freire y defendido por la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez, y de otra, como apelada, DON Luis y DOÑA Noelia , representados por la Procuradora Doña Soledad Calderón Ruigómez y defendidos por la Letrado Doña Concepción Hervella Ordóñez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia,declaraba la nulidad de una cláusula contractual de las denominadas 'cláusula suelo' de préstamo hipotecario celebrado entre los que son parte del procedimiento, y así también la de un contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés; condenando a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la declaración y a las consecuencias inherentes a la misma, esto es a la devolución de cantidades debidamente cobradas por dicha entidad; y todo ello con expresa condena en costas a esta última.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada y condenada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Palencia dictó sentencia del tenor que hemos expuesto al referirnos al fallo de la misma en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y contra la misma se alza la representación de la entidad Banco Popular Español, interponiendo recurso de apelación del que conferido trasladó la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que consta en autos.

El origen de las actuaciones se encuentra en demanda presentada por la representación de don Luis y doña Noelia que solicitaban la declaración de nulidad de una clausura de las denominadassuelo, contenida en un contrato de préstamo hipotecario; y así también del contrato de permuta financiera que constaba en el mismo instrumento jurídico que la cláusula antedicha. En primera instancia el juicio que se inició a consecuencia de dicha demanda concluyó en la sentencia recurrida, sentencia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, y también del contrato de permuta financiera. La parte demandada se muestra conforme, puesto que no recurre, con la declaración de nulidad de la cláusula suelo aludida, pero no así con la declaración de nulidad de contrato de permuta financiera; y al respecto afirma la falta de acción de los actores para pedir la misma, toda vez que a su juicio los efectos contractuales se habrían producido en su integridad en el momento de la presentación de la demanda; subsidiariamente a ello oponen a excepción de caducidad de la acción; y en último término muestra disconformidad con la conclusión de la juzgadora de instancia relativa a la existencia de error en la contratación por parte de los actores, error en último término que ha determinado la declaración de nulidad que combate.

En los fundamentos jurídicos siguientes haremos estudio de los respectivos motivos de recurso a que nos hemos referido en el anterior párrafo.

SEGUNDO.-Hemos dicho ya que se arguyen como motivos de recurso tanto la falta de acción de los actores, como la de caducidad de la acción y entendemos que ambos motivos de recurso, que aluden a dos excepciones procesales, deben de ser estudiados conjuntamente, puesto que de la determinación de si existe o no caducidad de la acción resulta también la de la existencia de falta de acción, esta última pretendida arguyéndose por la parte recurrente que al haberse agotado los efectos del contrato no existe relación jurídica, y en consecuencia mal se podría pedir la declaración de nulidad de la misma. Por el contrario de lo que se pretende en el escrito recurso es evidente que, si entendemos que la acción no ha caducado, los actores estarían legitimados activamente para su ejercicio, y de ahí el estudio conjunto de ambas excepciones.

Resolviendo sobre la disputa existente en las Audiencias Provinciales al respecto de cuál debe de ser el comienzo del plazo de cómputo de caducidad, caducidad que viene regulada en el artículo 1301 del Código Civil , si el de la perfección del contrato, o por el contrario el de su consumación, entendido éste como aquel en que se ha producido el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato en cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12/01/2015 , al referirse al cómputo del plazo de caducidad en los de tracto sucesivo, establece queno puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, pero que el artículo 1301 del aludido Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que dicha norma ha de ser aplicada, atendiendo además a su espíritu y finalidad, y que conforme a ello el cómputo del plazo del ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenercabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en definitiva no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le sea imputable como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.Dicha sentencia concluye que en las relaciones contractuales de carácter complejo, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Concluye afirmando que plazo para el ejercicio de la acción será por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y los riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo al que es aplicable la doctrina expuesta, por lo que entendemos que en ningún caso cabe el cómputo del plazo de caducidad desde el momento de la perfección del contrato. La duda surge cuando la sentencia que hemos transcrito para escenificar los supuestos que pueden producirse en situaciones de complejidad de las relaciones contractuales, determina como uno de ellos el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios del evento de intereses, lo que podría indicar que ya en el primer momento en que no se recibe interés, comienza cómputo del plazo de caducidad. Entendemos que ello necesariamente no es así, pues la misma sentencia a la que nos venimos refiriendo dice que el plazo no puede computarse sino hasta que se tengacabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, que entendemos no tiene por qué ser el de la fecha de recepción de la primera liquidación negativa, pues dicha liquidación, por si, no supone percibirse del error padecido en el momento de la contratación. Es así porque bien puede ser que en dicho momento, o cuando se reciben otras liquidaciones negativas se puede estar en la creencia propia, o inducida por el propio Banco ante explicación pedida, de que es una situación coyuntural que no le va a perjudicar en el transcurso de las relaciones contractuales.

Consecuencia de lo dicho es que consideremos que debemos de valorar que no es suficiente con la recepción de una liquidación negativa en supuestos como el que nos ocupa, sino que ello tiene que venir refrendado por actos expresos o tácitos del contratante -bien por el ejercicio de la oportuna reclamación, bien, incluso, por la aceptación de un transcurso de tiempo que se entienda considerable-, que denote el conocimiento de los efectos reales del contrato por parte de quien luego ejercita la acción de caducidad, para determinar cuál es el 'dies a quo' a partir del cual debe de contarse el plazo de caducidad en cuestión.

En el caso nos encontramos con que la entidad ahora recurrente ni siquiera pidió la prueba de interrogatorio de parte para aclarar los extremos antedichos, y tampoco consta que se formulase reclamación expresa,(que no petición de explicación, cuyo contenido no es el de exigencia o reclamación) bien verbal, bien escrita, en razón a la liquidación negativa practicada en su día; además el contrato surge de la iniciativa de la propia entidad bancaria, que por otra parte la debemos entender responsable de que se contrate conjuntamente una cláusula suelo y una permuta financiera, lo que parece contradictorio. Dichas circunstancias generan una situación de la que es presumible deducir la confusión y equívoco de los ahora apelados que no sólo contrataron, como se estudiará en el fundamento jurídico siguiente, con error invalidante, sino que pudieron estar en la creencia de que lo contratado en absoluto les podía perjudicar, máxime si como se alega en argumento creíble ,dadas las circunstancias del caso, ante la petición de explicación se les dijo que las liquidaciones negativas se compensarían en el tiempo. En consecuencia entendemos que el inicio del cómputo no puede entenderse que es la fecha de comunicación de la primera liquidación negativa; por lo que ante la indeterminación que se genera en razón a lo advertido, y teniendo en cuenta el principio 'pro accione', consideramos que dicha indeterminación no puede beneficiar al que en último término la ha generado, de lo que concluimos en que la acción ejercitada para pedir la nulidad del contrato de permuta financiera no había caducado en el momento del ejercicio de la acción.

Lo dicho descarta no sólo la caducidad de la acción, sino que precisamente por ello descarta también que no exista acción posible a ejercitar, tal y como por otra parte decíamos en la sentencia 39/2014 de 11/03/2014, en recurso seguido ante esta Audiencia con el número 35/14 , y en la que veníamos a sostener que si la acción no ha caducado, la acción existe, pues llegar a conclusión contraria nos llevaría a conclusiones ilógicas, cual sería, entre otras, que percibida la parte que se entienda perjudicada, de la posibilidad de ejercicio de acción como aún extinguidos los efectos jurídicos de las relaciones existentes entre las partes, pero sin haber transcurrido el plazo de caducidad; la parte perjudicada se vería impedida de reclamar en de defensa sus intereses y para subvenir a los perjuicios que las relaciones contractuales le hubieran podido generar.

TERCERO.-Así las cosas entramos a considerar el último motivo de recurso que es el que sostiene que no existe el error invalidante que se preconiza en la sentencia recurrida.

La juzgadora de instancia sostiene dos argumentos principales para afirmar la existencia de error; el primero que el contrato se celebró a instancia de la entidad recurrente, tal y como reconocido el director de la sucursal de la entidad bancaria que en su momento se encargó de la comercialización y formalización del contrato; y el segundo la falta de información por parte de la entidad bancaria, que entre otras cosas no formulo la simulación a que venía obligada, conclusiones a las que llega valorando además que la carga de la prueba de lo contrario correspondía a la entidad bancaria, como así entendemos nosotros, y tales argumentos los consideramos acertados.

Como ya se ha advertido el escrito recurso incide en negar la existencia de vicio en el consentimiento producido por un error en la información del alcance y contenido de los negocios litigiosos, y lo hace toda vez que en la sentencia se advierte de la existencia de error derivado de un defecto en la información prestada a la actora en relación al contrato que celebraba, defecto que vendría originado en la infracción de la normativa vigente. Tal alegación se hace para advertir de que el vicio de consentimiento producido por error no tiene en cuenta la normativa vigente, ni tampoco que la apelante estaba perfectamente informada de las consecuencias de lo que firmaba..

En relación al error como vicio de consentimiento, esta es un ya se ha pronunciado en sentencias que resolvían sobre cuestiones similares a la que nos ocupa (entre otras sentencia de 1 de junio de 2012 ), afirmando que 'También se hace objeción en el escrito de recurso al argumento que se contiene en las sentencia de instancia referido a que no se ha dado información suficiente a la apelada del coste de cancelación del negocio.

Además de que debe de suscribirse la fundamentación que consta en la sentencia recurrida referida a la oscuridad de la cláusula en cuestión, pues nuevamente remite a la realización de operaciones aritméticas complejas, que para su total comprensión deben de hacerse teniendo en cuenta conocimientos específicos de la materia bancaria, debe de afirmarse, aunque sea reproducir cuestiones sobre las que ya se ha incidido en la sentencia de instancia y los escritos de interposición del recurso y de contestación al mismo, que el contrato denominado swap o de permuta financiera de tipos de interés, ha sido definido como aquel en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas, durante un plazo de tiempo determinado y que la primordial finalidad de tales contratos es la de posibilitar a las empresas la cobertura o mejora de la deuda financiera (convenir muchas veces sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable) ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés; aunque también puede tener una finalidad, siquiera sea secundaria, especulativa, asumida por los clientes, dado su componente de aleatoriedad, que sin ser característica esencial del contrato, acompaña a este. No obstante, y precisamente por ello, deben de extremarse las precauciones relativas a la información del contrato y de sus consecuencias, pues una cosa es que pueda predicarse del contrato una cierta finalidad especulativa, y otra que el contratante no tengan noticia cierta y suficiente de cuáles son las consecuencias de la formalización del contrato en cuestión. Precisamente ello es lo que el legislador pretende al regular el derecho de información del cliente, en la forma que lo hace en la Ley de Mercado de Valores, y el preámbulo que se hace para el estudio de motivo de recurso se hace imprescindible, porque pone de manifiesto lo novedoso y complejo de los contratos ante los que nos encontramos en el momento en que fueron suscritos, pues es a partir de esta consideración que debemos reconsiderar la existencia o no del error invalidante que se pretende.

Así las cosas, lo que la parte actora decía en su demanda era el comportamiento de la demandada, que otorgando una información notoriamente insuficiente, habría originado el error en el consentimiento, que a su juicio debía determinar la nulidad del contrato pero lo decía en relación a la totalidad del contrato de permuta financiera, no solo de la cláusula que nos ocupa. Al respecto de ello debe de afirmarse que el error invalidante del consentimiento es el calificado como 'in substancia', en razón a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , y en consecuencia habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sea, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 de dicho Cuerpo legal en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe';y así también'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.

Al respecto y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Consecuencia de lo dicho es que en el caso ha de examinarse, si la razón de la contratación por parte de la actora tuvo que ver con la creencia errónea, por una incompleta información, sobre las consecuencias del contrato, atendida su finalidad, hasta tal punto que la representación que de las mismas se hizo por los representantes de la demandante, pueden entenderse como motivos del contrato celebrado, incorporados a la causa, y para ello... debe valorarse que por causa de los contratos ha de entenderse, en los contratos onerosos, cual es el caso, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la contraparte, prestación que en el supuesto que se estudia se constituye para la actora, en el resultado económico que habría de obtener o de sufrir mediante la celebración del contrato y en los supuestos que en el mismo se contemplan.

A mayor abundamiento tampoco podemos olvidar en la interpretación del contrato, y para concluir en la existencia o no del error que se pretende, que nos encontramos ante un contrato deadhesión, lo que supone que aunque haya sido libremente contratado por las partes, es de redacción exclusiva de una de ellas, que por tanto y en razón a lo que dice el artículo 1288 Del Código Civil , no puede beneficiar en su interpretación, caso de oscuridad, a esta última. Cierto es que en el caso el problema último no es de interpretación contractual sino de nulidad contractual derivada de la forma de redacción del contrato, pero el criterio que anima el artículo en cuestión, que es el de no favorecer al causante de la oscuridad, debe de valorarse conjuntamente con lo ya advertido en la sentencia de instancia en relación a la obligación de información de la entidad Bankinter, demandada en el procedimiento, y que redactó el contrato litigioso.

Lo dicho hasta aquí debe de completarse con doctrina expuesta en la sentencia 256/11 de esta Sala, de 28 de septiembre antes aludida, que decía que'el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en él. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria en cuanto a un elemento fundamental del contrato cual es el alto riesgo asumido por el cliente bancario. Así es, en ninguna parte del contrato consta que al cliente se le informase de las consecuencias que asumía por la contratación de un producto bancario de alto riesgo que, en muchas ocasiones, se ofertaba por las entidades bancarias como una especie de seguro de un tipo de interés. Nosotros desconocemos la versión sobre los hechos que pueda tener la comercial que negoció el contrato con la entidad actora, al no haber declarado en el acto de la vista como hemos indicado con anterioridad, pero no es de extrañar que, en realidad, la parte actora pensara que estaba contratando un seguro para cubrir riesgos derivados del incremento de los intereses de préstamos o hipotecas que pudiera tener y no frente a posibles bajadas ...

En todo caso, de lo que no cabe la menor duda es que, en el contrato, la entidad bancaria demandada no informó al cliente de las muy negativas consecuencias económicas que se podrían producir, por cuanto sólo se indicó que las partes en suscribían un contrato de gestión de riesgos financieros donde, en la exposición de las condiciones generales, se hizo constar que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar, conociendo y aceptando que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, de manera que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente.

La misma sentencia de cita también afirmaba que'En efecto, estamos en presencia, sin duda alguna, de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señala que 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'. En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que 'otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés'.

El legislador, por lo tanto, es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza a partir de año 2.003, prueba de ello es que, de la documentación obrante en las actuaciones, se comprueba que en ese año el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388. A primeros del año en que las partes suscribieron el contrato objeto de autos, 2.008, resulta que el Euribor estaba al 4,498, a finales del mismo año ya había bajado al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando de enero de 2.009 del 2,627 a septiembre de 2.010, fecha de finalización del contrato, al 1,42. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad que se barajaba desde la patronal bancaria a partir de finales del año 2.008, tal como se deduce del documento número 5 acompañado con el escrito de demanda, ya que es un hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés en un breve espacio de tiempo que, curiosamente, coincide con el límite contractual pactado por las partes.

Los contratos como el que ahora nos ocupa, se consideran por todos los expertos como productos COMPLEJOS, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un CONTRATO PRINCIPAL, ATÍPICO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO Y ALEATORIO, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que ' se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés SWAP, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Hemos transcrito el contenido de sentencias dictadas por esta misma Sala para dejar claro cuál es el criterio que se ha venido manteniendo por la misma en relación a la existencia de error invalidante, dichas sentencias se refieren a supuestos parecidos, sino idénticos a los que nos ocupa, e inciden sobre todo y fundamentalmente en la falta de información suficiente de los riesgos asumidos por quien contrataba con una entidad bancaria contrato del tipo que estudiamos. Más allá de cuál fue la fecha de celebración del contrato después de la cual serán producido modificaciones legislativas importantes, lo cierto es que los actores contratan un negocio jurídico complejo lo hacen a instancias de la propia entidad bancaria, no son informados mediante la práctica de situación alguna de las posibles consecuencias negativas de lo que pactaban, no se les realiza ningún tipo de simulación que aunque no fuese obligatoria entonces, no era tampoco ajena del todo a la práctica bancaria; y a mayor abundamiento contratan los negocios jurídicos, uno en el que se contiene la llamada cláusula suelo y otros de permuta financiera que presentan aspectos que pueden ser contradictorios; todo lo cual nos hace concluir, teniendo en cuenta la posición dominante en la contratación de la entidad ahora recurrente, que si existió el error invalidante, y que en consecuencia está bien apreciado en la sentencia de instancia, con las consecuencias que ello conlleva.

Resulta de lo expuesto la necesaria desestimación del recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, contra la sentencia dictada el día 18/10/2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosCONFIRMARcomoCONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.