Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 532/2015 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000532/2015

NIG: 3501647120140000408

Resolución:Sentencia 000046/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000195/2014-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Estefanía Jose Sintes Sanchez Margarita Martell Moreno

Demandado CREDIFIMO S.A.U. Elisa Colina Naranjo

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de enero de 2.017.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 532/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 de LAS PALMAS de fecha 22 de abril de 2.015 en el Juicio Ordinario 195/14.

Apelante-demandado: CREDIFIMO, SAU, representada por el procurador doña Elisa Colina Naranjo y defendida por el letrado doña Miriam Campelo Gutiérrez.

Apelado-demandante: doña Estefanía , representada por el procurador doña Margarita Martel Moreno y defendida por el letrado don José Sintes Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 263-293)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 de LAS PALMAS de fecha 22 de abril de 2.015 en el Juicio Ordinario 195/14 dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Estefanía :

1º. Debo declarar y declaro nula la cláusula Tercera Bis inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DOÑA Estefanía y CREDIFIMO, S.A.U..

2º. Debo condenar y condeno a CREDIFIMO, S.A.U. a la devolución a DOÑA Estefanía de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 .

Sin declaración sobre costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 295-310)

CREDIFIMO, SAU interpuso recurso de apelación el 26 de mayo de 2.015, en el que interesa dicte en su día Sentencia revocando íntegramente la apelada.

TERCERO. Oposición (f. 320-324)

Doña Estefanía se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 7 de septiembre de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de enero de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 de LAS PALMAS de fecha 22 de abril de 2.015 en el Juicio Ordinario 195/14, declara (a) la nulidad de la estipulación 3 bis del contrato de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 1 de julio de 2.003 (f. 25v); y (b) condena a CREDIFIMO, SA a abonar a la actora las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 .

Interpone recurso de apelación CREDIFIMO, SA solicitando la íntegra revocación de la sentencia con desestimación de la demanda. Con fundamento, en síntesis, en:

Vulneración del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciar concurrencia de prejudicialidad civil. Por la existencia de una acción colectiva seguida ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dirigida también contra CREDIFIMO, SAU.

Errónea valoración de la prueba documental y del interrogatorio de la parte en cuanto a la información facilitada a la parte actora.

Vulneración del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación al considerar que la cláusula suelo provoca un desequilibrio entre las partes.

Doña Estefanía se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

La Sala analiza el asunto teniendo en cuenta que el consumidor demandante no ha recurrido ni impugnado, aceptando que la declaración de nulidad no tenga efecto retroactivo desde el inicio del contrato. La apelación la interpone el demandado, que no podría ver su situación empeorada porque '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 465.5 : '... la sentencia no podrá perjudicar al apelante', en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .

SEGUNDO. Acciones colectivas, litispendencia y cosa juzgada

La relación entre litispendencia y cosa juzgada es evidente. 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior . es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada . es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de marzo de 2012 , Sentencia: 140/2012, Recurso: 656/2008 (citando anteriores).

La delimitación de los efectos de la cosa juzgada en los supuestos de acciones colectivas en defensa de los consumidores ha sido un tema complejo, en el que se tiene en cuenta lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Jurisprudencia ha determinado la extensión de efectos de cosa juzgada a consumidores particulares que han iniciado otros procedimientos independientes de la acción colectiva, si la sentencia dictada en la acción colectiva así lo dispone.

'El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, . Podría sostenerse que, según el artículo 15 LEC , tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 LEC ), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley . Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC . En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de junio de 2010 , Sentencia: 375/2010, Recurso: 1506/2006 .

'[L]a Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así [...]7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2015 , Sentencia: 139/2015, Recurso: 138/2014 .

'Como recordamos en la citada sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo , la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento se pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1 , 2 y 3, Ley de Enjuiciamiento Civil ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 , Sentencia: 705/2015, Recurso: 2658/2013 .

Ocurre que la excepción de litispendencia se plantea cuando no consta que exista sentencia firme sobre la acción colectiva que pueda tener efectos de cosa juzgada, por lo que tampoco hay sentencia que determine sus propios efectos sobre consumidores que ejercitan acciones individuales.

En estos casos, la suspensión por prejudicialidad se opone a la Directiva de protección de consumidores: '[e]l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de abril de 2016 , En los asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 .

Lo que obliga a desestimar la alegación (1) del recurso.

TERCERO. Cláusulas suelo. Transparencia y oferta vinculante

'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

'En relación al presupuesto de comprensibilidad de la reglamentación predispuesta (motivo segundo del recurso de casación) debe señalarse que esta Sala. ha profundizado en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de noviembre de 2014 , Sentencia: 610/2014, Recurso: 1590/2012 .

El préstamo hipotecario de 1 de julio de 2.003 (f. 20-38) contiene la 'cláusula suelo' con la siguiente redacción:

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 por ciento ni inferior al 3,950 por ciento nominal anual (f. 25v).

Desde el punto de vista gramatical no es de difícil comprensión. Pero ese análisis no es suficiente, y debe ser sometido al siguiente control establecido por la Jurisprudencia. No consta que se facilitara la información acerca del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo. También es necesario que se acredite que se ha facilitado información necesaria para que la redacción predispuesta sea transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener.

El apelante menciona la oferta previa vinculante, destacando que la redacción también es clara y el tiempo del que dispuso el actor para estudiarla (f. 258-259). Lo cierto es que le hecho de que exista esa oferta gramaticalmente clara en los términos no obsta a las consideraciones anteriores.

Puesto que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de septiembre de 2014, Sentencia: 464/2014, Recurso: 1217/2013 .

Respecto a la prueba, la única practicada en el juicio consistió en el interrogatorio de doña Estefanía (Dvd 01Â?) que niega haber recibido información sobre la cláusula suelo, que dice la desconocía en absoluto. Y ni siquiera se le preguntó sobre proyecciones del comportamiento del índice de referencia.

Los motivos (2) y (3) deben ser rechazados. No se ha demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la superación del doble control de transparencia, en particular la información acerca del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo.

En ese sentido resolvió la Sentencia apelada, por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CREDIFIMO, SAU, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 de LAS PALMAS de fecha 22 de abril de 2.015 en el Juicio Ordinario 195/14.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.