Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 110/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000110/2016
NIG: 3802331120040000003
Resolución:Sentencia 000046/2017
Proc. origen: Familia. Separación mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000006/2004-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Reyes Laura Montserrat Quintillan Sanchez Rosario Hernandez Hernandez
Apelante Jesús María Jorge Manuel Garcia Prieto Maria Iluminada Marco Flor
SENTENCIA
Rollo nº 110/2016
Autos nº 6/2004
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de dos mil diecisiete.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 6/2004-01 ,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jesús María
, representado por la Procuradora Dª Iluminada Marco Flor y asistido por el Letrado D. Jorge García Prieto ,
contra Dª Reyes , representada por la Procuradora Dª Rosario Hernández Hernández, y asistida por la
Letrada Dª Laura Quintillán Sánchez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia
siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero , dictó sentencia el 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jesús María frente a Dña. Reyes , y en consecuencia: 1.- Se declara extinguida la pensión alimenticia establecida por la sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2009 a favor del hijo común y a cargo del padre. En lo sucesivo, será la madre la que abonará al hijo una pensión alimenticia de ciento cincuenta (150) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe el padre. La pensión deberá ser actualizada por la madre cada 1 de enero conforme al incremento del IPC.

2.- No ha lugar a los efectos retroactivos solicitados.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, sin formularse oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda de modificación de medidas, se alza el recurso interpuesto por el Sr. Jesús María contra dos de los pronunciamientos: a) basado en la errónea valoración de la prueba, solicita que se mantenga la pensión alimenticia en el mismo importe que venía abonando él cuando el hijo común vivía en casa de la madre y no los 150€ que se fijan en la sentencia recurrida; b) con invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto, solicita la extinción de la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda de modificación.



SEGUNDO.- Tal como ha declarado el Tribunal Constitucional, sentencia 212/2000, de 18 de septiembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas se desprende, tal como se pone de manifiesto en el recurso, que la apreciación contenida en el fundamento cuarto de la sentencia y que sustenta la decisión de rebajar a 150€ mensuales el importe de la pensión de alimentos, no es correcta. En efecto, el hecho de que Casiano esté matriculado en un Instituto público y que no deba satisfacerse la cuota mensual de 270€ que hasta 2015 importaba la matrícula en el Colegio DIRECCION001 en modo alguno afecta al importe de la pensión, y ello porque en el convenio regulador del divorcio de fecha 20 de julio de 2009, aprobado por sentencia de 20 de octubre del mismo año, se establecía a cargo del padre exclusivamente el pago del colegio, incluido el comedor.

Ello no obsta, sin embargo, para considerar acertado el importe fijado en la sentencia si bien por distinto fundamento.

La estimación de la modificación de medidas, fundada en la decisión del hijo común de abandonar el domicilio de la madre y trasladarse a vivir con su padre, tiene como consecuencia lógica, que no se cuestiona por ninguna de las dos partes, la extinción de la pensión que venía obligado a satisfacer el Sr. Jesús María en virtud de lo establecido en la previa sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. Ahora bien, ello no supone que deba aplicarse de manera automática, a la inversa, el régimen precedente.

Para ello ha de tenerse en cuenta el otro cambio sustancial que justifica la modificación de las medidas y que es la mayoría de edad del hijo común. Como consecuencia de ello ha estarse al distinto régimen de los alimentos de los hijos menores de edad ( art. 93.1 CC ) con respecto a los correspondientes a los hijos mayores de edad, que se rigen por el art. 93.2 CC : si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código , lo que supone, en definitiva, la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes y, en especial, en lo que aquí importa, el canon de proporcionalidad del art. 146 CC , a cuyo tenor la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por lo que nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso que puedan ser denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante (en tal sentido, STS 19/01/2015, rec.

1972/2013 ). La apreciación de proporcionalidad según consolidada jurisprudencia, viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ). En el caso presente consideramos que la cantidad fijada en sentencia, esto es, 150€ mensuales, es adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso: a) Necesidades del alimentista. La actividad probatoria desarrollada por la parte que insta la modificación y reclama los alimentos --a quien corresponde la carga de la prueba ex art. 217 LEC --, no desvirtúa otra de las afirmaciones contenidas en el fundamento cuarto de la resolución recurrida para justificar el importe de la pensión, concretamente la que alude a las necesidades del alimentista, al afirmar que los gastos de Casiano son los habituales de cualquier chico de su edad, es decir, que no presenta necesidades especiales.

b) Recursos o capacidad patrimonial de los alimentantes. No debe olvidarse que la obligación de procurar alimentos sigue recayendo sobre ambos progenitores. En cuanto a la madre, solo cabe estar a lo expuesto en el hecho noveno de la contestación, no rebatido por el recurrente. En consecuencia, otra cosa no ha quedado demostrada más allá de que la Sra. Reyes presta sus servicios como personal laboral para la Comunidad Autónoma del grupo 2 con carácter temporal, percibe 1.258,81€ brutos mensuales y tiene una hija menor de edad, fruto de otra relación, a su cargo. Y respecto a la capacidad económica del recurrente, si bien es cierto que la declaración tributaria que aporta muestra unos modestos ingresos, poco más de 6.300€ anuales, no lo es menos que en 2009 pactó una pensión de 282,47€ más los gastos de colegio y comedor, y no ha alegado ni probado, pese a incumbirle, qué ingresos tenía entonces, elemento indispensable para poder establecer la comparación y poder declarar justificada, en su caso, una merma de su verdadera capacidad económica.



TERCERO.- La retroactividad. El criterio general es que los alimentos son consumibles y, por tanto, la sentencia que extingue la pensión produce sus efectos ex nunc, es decir, no tiene efectos retroactivos, de forma que no se deben devolver los alimentos percibidos, pues en un principio se presumen consumidos en la finalidad por la que se fijaron.

Ciertamente, hay resoluciones que abogan por la retroactividad cuando concurra de manera manifiesta una causa de extinción y la fecha de la misma ( SAP A Coruña, sec. 6ª, S 31- 3-2014, nº 74/2014, rec. 53/2014 , SAP Asturias, Sección 5ª, de 15 de octubre de 2010 (num. 346/2010 ), Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 18 de junio de 2009 (num. 377/2009), Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 22 de julio de 2008 (229/2008), Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, de 12 de marzo de 2008 (num. 321/2008).

Sin embargo, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-10-2008, nº 917/2008, rec. 2727/2004 ha fijado la siguiente doctrina: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Esta doctrina es reiterada por la STS 18-11-2014, nº 680/2014, rec. 1695/2013 y por la más reciente aún STS 25-10-2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015 : 'es doctrina de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ).

Tal es el criterio seguido por esta Audiencia Provincial. Así la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 4-3-2013, nº 92/2013, rec. 288/2012 señala: 'el artículo 775.3 LEC prevé que el cónyuge que pretenda solicitar una modificación de medidas, inste la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (a sustanciar por la vía del art. 773, de las medidas provisionales). Es decir, que el régimen legal permite que unas medidas fijadas en una resolución judicial queden sin efecto de forma provisional, antes de la decisión definitiva sobre su modificación -en este caso el apelante no instó esas medidas, quizá por haber pedido en la demanda inicial que los efectos se produjeran desde la fecha de la solicitud. Ante esa circunstancia, quizá la solución más adecuada vendría dada por el examen a posteriori de las circunstancias que se hubieran podido tener en cuenta a la hora de presentar la demanda, sobre la ejecución provisional de la medida. Es decir, que si hubiera una apariencia firme de derecho que hubiera podido motivar la adopción de la medida en forma provisional -en este caso la cesación de la obligación de prestar alimentos-, los efectos se podrían considerar ex tunc, mientras que en otro caso, deberían considerarse producidos solo desde la decisión definitiva -'ex nunc'. Así podríamos conjugar mejor el principio de justicia material (evitar el enriquecimiento injusto de quien no tenía derecho a percibir alimentos) con el de seguridad jurídica (es precisa una decisión judicial para dejar sin efecto otra anterior)'.

Por las razones expuestas, atendiendo a la expresada doctrina, procede confirmar también en este punto la resolución recurrida.



CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.