Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 364/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00046/2017

N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

USUARIO MTF N.I.G.50297 47 1 2009 0049907

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000420 /2009

Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BOBINADOS DE TRANSFORMACIONES SL

Procurador: Siendo sus Administradores Concursales D. Franco

Marino y Vicenta

Recurrido: BOBINADOS DE TRANSFORMADORES S.L., Adolfo

Procurador: RUTH HERRERA ROYO

Abogado: ANTONIO GUEDEA MEDRANO

Es parte el MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA núm 46/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diecinueve de enero del dos mil diecisiete

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000420 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2016, en los que aparece como parte apelante, ADMINISTRACION CONCURSAL DE BOBINADOS DE TRANSFORMACIONES SL, siendo sus administradores concursales D. Franco, D. Marino y Vicenta (letrado); y como parte apelada, BOBINADOS DE TRANSFORMADORES S.L., Adolfo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. RUTH HERRERA ROYO, y asistidos por el Abogado D. ANTONIO GUEDEA MEDRANO; es parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada num. 78 de fecha 22-marzo-2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal contra la entidad concursada BOBINADOS DE TRANSFORMADORES, SL y Adolfo, representados por la procuradora de los tribunales Sra. Herrero Royo, absuelvo a BOBINADOS DE TRANSFORMADORES, SL Y Adolfo de los pedimentos de contrario y, en consecuencia, se declara el concurso de BOBINADOS DE TRANSFORMACIONES, SL. Como fortuito. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE BOBINADOS DE TRANSFORMACIONES SLse interpuso contra la misma recurso de apelación;

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; la Procuradora Sra. RUTH HERRERA ROYO; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos ( 2 TOMOS DE 1143 FOLIOS); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre del 2017

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Abierta pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada tras la solicitud de liquidación formulada por la misma ante la imposibilidad de cumplir el previo convenio acordado, el Ministerio Fiscal (MF) y la Administración Concursal (AC) lo estimaron culpable con base en las causas del art. 164.2.3º de la LC; la entidad concursada y su administrador social se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación. Al acto de la vista no comparecieron ni el Ministerio Fiscal ni la Administración Concursal, el primero comunicó previamente la imposibilidad de atender todos los señalamientos existentes ese día.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda en su integridad, sin especial declaración sobre las costas.

Contra dicha resolución se alza la AC de la concursada alegando:

-Existencia de indefensión en cuanto ni se le dio traslado de las copias de la contestación de la concursada y su administrador a la demanda de calificación de la AC y del MF, ni se le comunicó el día de la vista, interesando la consiguiente nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento anterior a la vista del incidente concursal.

-Subsidiariamente, solicitó se estimase que se formuló la correspondiente demanda de calificación y se entre en el fondo de la misma por no ser precisa la presencia para ello en el acto de la vista del MF ni de la AC.

-Existencia de hechos de la concursada que determinaron el incumplimiento del convenio imputable a la misma.

La concursada y su administrador se oponen al mismo en base a la inexistencia de indefensión y a los argumentos ya alegados en la instancia.

SEGUNDO.- Indefensión

Considera la AC recurrente que se le ha producido indefensión en una doble dirección. De una parte, por no haberse dado traslado a ella de las copias de la contestación a la demandada de calificación formulada por la concursada y su administrador. De otra, porque no se le comunicó la fecha señalada para la vista en el presente incidente concursal.

Respecto a la primera no consta en la causa que se realizara el traslado de copias, pero sí que con fecha 12 de noviembre de 2015 se notificó a una empleada de Doña Vicenta, integrante de la AC, la diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2015 por la que se tienen por formuladas alegaciones y por opuesto a la propuesta de calificación realizada por la AC y por el MF, en tiempo y forma por D. Adolfo.

De igual manera, por fax remitido correctamente (OK afirmativo) al número de teléfono 976212801 se notificó la providencia se acordó tener por cumplimentado el trámite de contestación a la demanda formulada por la Procuradora Sra. Herrero en nombre y representación de la concursada y de su administrador D. Adolfo y señalar vista y citar a las partes para ella el día 14 de marzo de 2016 a las 10:00 horas.

A dicho número de teléfono fueron remitidos también diversos faxes, siempre con OK afirmativo, para la notificación tanto de la Providencia de 26 de noviembre de 2015, como las Diligencias de ordenación de 18 de enero y 14 de marzo de 2016, todas del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza. Incluso en el escrito de 18 de marzo de 2016 presentado por la AC se hace constar que 'por ello, sin cuestionar que se haya producido el envío físico al nº de Fax 976-21- 2801, queremos afirmar que no se ha recibido en este despacho profesional ningún fax con anterioridad a este -el de 14 de marzo de 2016- en el que se nos comunicase la fecha de celebración de vista'. Este número de fax es común para tres despachos y no sabemos si ha podido estar estos días sin papel, sin línea o si lo ha recibido otra persona'.

En el recurso de apelación se denuncia tanto a la falta de citación como la falta de traslado de copias de las contestaciones a las demandas.

En el presente caso, estima la Sala que no se produjo una sola citación por fax a partir de la de la providencia de 11 de noviembre de 2015, sino que hubo al menos tres más, la de la providencia de 16 de noviembre y las de la diligencia de ordenación de 8 de enero de 2016, y la que se reconoce como recibida de 14 de marzo. Dicho medio se alternó con las notificaciones previas en el propio despacho profesional de la Letrada Sra. Vicenta mediante funcionarios del Servicio de Actos de Comunicación.

En todo caso, es un medio de comunicación, el del fax referido, que en modo alguno es cuestionado como idóneo para las notificaciones, simplemente mantiene la recurrente que el fax que notificaba la providencia que fijaba la fecha de la vista y tenía por contestada la demanda no fue recibido.

La recurrente tampoco aporta prueba alguna de que tal hecho se debiese a un defectuoso funcionamiento del dispositivo, dando por recibido lo que en modo alguno había sido trasmitido o cualquier otra anomalía de orden técnico. Mantiene como única explicación que el fax 'es común para tres despachos y no sabemos si ha podido estar estos días sin papel, sin línea o lo ha recibido otra persona. Excluida la explicación de cómo es que si existir línea el dispositivo dio el fax al remitente como recibido el mismo, las demás explicaciones entran dentro del círculo de organización propio de la AC y, por tanto, en modo alguno son imputables ni a terceros ni, mucho menos, al juzgado a quo.

Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, rec. 1271/2007 ,la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE ,y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, rec. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4)'.

Por tanto, si algún defecto en el traslado de las copias existía debió la AC al recibir el fax instar su subsanación. En todo caso, sabía que le era exigible que supiese del día y la hora de la vista, se señaló en noviembre de 2015 para el 14 de marzo de 2016. Si no se apercibió de ello y no instó, caso de carecer de copias la oportuna subsanación, es por causa a ella solo imputable y, por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

TERCERO.- Incomparecencia del Ministerio Fiscal y de la AC

Mantiene la recurrente que incluso la ausencia, voluntaria o involuntaria del MF o de la AC no debió impedir que la juez a quoentrase en el examen de la causa.

El examen del fundamento segundo de la resolución recurrida muestra que no resulta claro si la desestimación se produce exclusivamente por la inasistencia de las actoras o si concurre con ella y con qué importancia la falta de acreditación de la causa invocada.

En este sentido, el TS ha resaltado su importancia y definido en ocasiones la naturaleza de la función de la AC y del MF en la pieza de calificación, por ejemplo en la STS de fecha 3 de febrero de 2015, al declarar que:

La ' ratio decidendi'que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez.

En este sentido y referido al Ministerio público, en consonancia con este proclamado papel de defensor de los intereses públicos, más allá de la mera consideración de parte, tiene todo su sentido las declaraciones realizadas por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) en sentencia nº 138/2912, de 7 de mayo, respecto a que:

Como ya hemos declarado en otras ocasiones, la incomparecencia del Fiscal al acto de la vista no supone desistimiento de su pretensión inicial. Así, en nuestra sentencia de 30 de abril de 2010 hemos declarado lo siguiente:

El Ministerio Fiscal participa en los trámites de la calificación, de modo necesario ( artículos 169.2 y 184.1 de la LC ), en defensa del interés general (así, la jurisprudencia había venido considerando a la calificación , en relación a la quiebra, como de interés público - sentencia del TS 9 de noviembre de 1950 ), el cual subyace ante las situaciones de insolvencia. El Ministerio Público ejerció el mínimo competencial que le atribuye la ley con la emisión de su dictamen ( artículo 169.2 de la L.C .), sin que su eventual incomparecencia ulterior al acto de la vista oral, por más que hubiese sido deseable su presencia (pues de lo contrario perderá la oportunidad de contradecir a lo que pudiera alegar entonces la contraparte y de proponer pruebas e intervenir en su práctica), pueda conllevar que se le aplique, como pretenden los recurrentes, el artículo 442.1 de la LEC (por remisión del artículo 171.1 de la LC al incidente concursal y del artículo 194.4 de la LC a los trámites del juicio verbal de la LEC), pues dicha norma está prevista para un conflicto entre particulares, en el que todavía no habría mediado siquiera contestación a la demanda (a diferencia de lo que ocurre en el incidente concursal), de manera que en ese marco de referencia la incomparecencia del demandante supondría mostrar, siquiera de forma tácita, su desinterés en la prosecución del proceso. Mas ello no responde a lo acaecido en este caso, en el que medió un tipo de tramitación especial en la que ya se había completado la fase alegatoria, que incluye la previa emisión de dictamen escrito por parte del Ministerio Público (cuya falta, de haberse producido, hubiera conllevado, simplemente, el efecto específico que prevé el nº 2 del artículo 169 de la LC , es decir, la continuación del proceso sin considerarle opuesto a la propuesta de la calificación de la Administración Concursal, lo que supondría tenerle por conforme, de modo tácito, con la misma). La ausencia de ulterior ratificación por parte del Fiscal (al que la ley le reconoce, además, como alternativa a las comparecencias el poder dirigirse al tribunal mediante escrito - artículo 3 in fine de la Ley reguladora del Estatuto del MF), supone, a estos efectos, un mera formalidad que no influye en los efectos inherentes a la previa emisión del dictamen por parte de aquél, pues hemos visto que la norma procesal concursal prevé especialidades que no resultarían conciliables con la imputación de desistimiento tácito a dicho órgano público; además, su no presencia ulterior no genera ningún tipo de indefensión para el concursado o su administrador, que ya habían tenido oportunidad de contradecir previamente los alegatos de aquél, en el trámite escrito de oposición previsto en los artículos 170 y 171 de la LC , y gozaban además de la posibilidad de aportar e intervenir en la práctica y valoración de la prueba que les interesase en la vista oral, sin que en ello pudiera interferir, en modo alguno, la no asistencia a la vista del Fiscal.

Dicha doctrina estima la Sala es también aplicable a la actuación de la AC que representa los intereses generales del concurso según lo visto, máxime en cuanto incluso desde el punto de vista sistemático la remisión que realiza el art 194.4 de la LC es al art 443 de la LEC reguladora de la vista en el juicio verbal, sin que pueda extenderse a los efectos de la incomparecencia de la AC lo previsto en el art 442 del mismo cuerpo legal, a donde no alcanza la remisión realizada por la ley especial.

Por tanto, incluso desde este punto de vista, por otra parte irrelevante, en cuanto tanto el MF como la AC mantenían la misma calificación y sobre los mismos hechos, debía haberse examinarse la concurrencia de la causa de calificación alegada y entrarse en el examen y valoración de la prueba practicada.

Lo anterior determina la estimación del recurso en este extremo.

CUARTO.- Existencia de causa de culpabilidad

Es cuestión fundamental previa a la valoración de la prueba la determinación de objeto de la pieza de calificación concursal cuando tras la celebración de lo que se denomina un convenio gravoso, más de un tercio de quita o una espera superior a tres años, se produce el incumplimiento del mismo y la apertura de la fase de liquidación que conlleva la reapertura de la pieza de calificación.

La reciente sentencia del TS nº 246/2016, de 13 de abril, ha realizado unas interesantes consideraciones al respecto, fijando como doctrina jurisdiccional al respecto que:

«La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2,168.2 y 169.3 LC .Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».

Como consecuencia de la anterior declaración, en la interpretación de la causa del art 164.2.3º de la LC, incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado, ha de tenerse en cuenta que:

1.- El retraso en la solicitud de la liquidación carece de encaje en el artículo 165.1º LC .La solicitud tardía de la liquidación no está prevista específicamente en la Ley como causa de culpabilidad del concurso, sin que quepa una traslación directa al tipo del mencionado art. 165.1º LC , previsto para una situación distinta, el retraso en la solicitud de declaración de concurso, que no puede ser objeto de aplicación extensiva, atendida la naturaleza de la calificación concursal (analogía in malam partem); máxime si, como consecuencia necesaria de la calificación de culpabilidad, se deben imponer sanciones de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a terceros ( art. 172.2.2º LC ) y privación de derechos económicos en el concurso ( art. 172.2.3º LC ).

La norma del art. 165.1º LC ,que tipifica la falta de solicitud de la declaración de concurso, se aplica en conexión con lo dispuesto en el artículo 5.1 LC ,que impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Pero el art. 142.2 LC, a diferencia de dicho art. 5.1, no obliga al deudor a solicitar la liquidación a los dos meses de advertir la insolvencia - o la agravación de la insolvencia- sino 'cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél'.

2.- En todo caso, la apertura de la fase de liquidación debe hacerse de oficio una vez constatada la imposibilidad de cumplimiento del convenio, conforme al art. 143 LC ;mientras que no hay ningún supuesto de declaración de oficio del concurso.

También, el TS al asumir la instancia en el caso de referencia hace unas interesantes consideraciones, que en lo posible y atinente al caso han de ser asumidas por esta Sala:

En concreto, respecto de las conductas consideradas por la administración concursal como constitutivas de responsabilidad por incumplimiento del convenio, del examen de las actuaciones resulta:

a) 'Transferencias fraudulentas: los informes de auditoría de los ejercicios 2007 y 2008 no sólo no evidencian un trasvase indebido de fondos a favor de la matriz (Vanyera, S.A.), sino que, al contrario, no ponen de manifiesto un perjuicio para la filial (la concursada). A fin de evitar inútiles repeticiones, damos por reproducido lo expresado en el fundamento jurídico IV, A (1) de la sentencia de primera instancia.

b) Confusión de esferas y patrimonios: no consta que los pagos externos e internos realizados por la matriz y la filial hubieran contribuido a la descapitalización de la concursada con posterioridad a la aprobación del convenio. Como concluye la sentencia del juzgado, tras un completo y riguroso análisis de la prueba, la confusión de esferas y patrimonios habría beneficiado a la filial -'injerencia externa positiva'-, por lo que no pudo causar la imposibilidad de cumplimiento del convenio.

c) Pagos discriminatorios:aun siendo cierto que hubo pagos selectivos, está justificado que los mismos fueron de estricta necesidad para la continuación de la actividad empresarial del deudor; requisito necesario para la consecución de fondos y activos con los que dar cumplimiento a lo comprometido en el convenio. No puede haber por ello una imputación objetiva de incumplimiento, porque se trató de decisiones de negocio que, en su conjunto, favorecían más que perjudicaban el cumplimiento del convenio.

d) Incumplimiento inicial de determinados créditos: no se ha probado que hubiera incumplimientos significativos y en muchos casos fueron los propios acreedores quienes no atendieron al cobro.

e) Alzamientos:Ni el pago de créditos extranconcursales debidos constituye alzamiento, ni se ha probado ninguna conducta que tenga encaje en dicho concepto legal.

f) Incumplimiento de la finalidad del aval del Gobierno de Canarias: aunque la garantía no se aplicó en los estrictos términos en que se concedió, porque se financiaron deudas a corto plazo con recursos a largo plazo, ello se hizo con la finalidad de continuar con la actividad y generar liquidez, por lo que pudiera ser un incumplimiento administrativo, pero no contribuyó causalmente a la imposibilidad de cumplimiento del convenio.

g) Incumplimiento del deber de información semestral: aun siendo cierto dicho incumplimiento, no se justifica en qué pudo incidir a efectos de cumplimiento.

h) Limitaciones al alcance de las auditorías: no se justifica la relación de causalidad entre tales limitaciones y la imposibilidad de cumplimiento del convenio.

i) Irregularidades relevantes de la contabilidad:la carencia de determinados documentos mercantiles, como albaranes, o la reclasificación de partidas contables, no son datos suficientes por sí mismos para tener influencia económica en el cumplimiento del convenio, por lo que, a estos efectos, carecen de relevancia.

j) Aportación de nave industrial: es cierto que hubo una sobrevaloración del activo, lo que en la calificación ordinaria podría ser causa de calificación culpable, por simulación de situación patrimonial ficticia ( art . 164.2.6º LC ). Pero desde la perspectiva del cumplimiento del convenio, la operación no supuso un perjuicio patrimonial para la concursada que dificultara el cumplimiento del convenio. En todo caso, la ampliación de capital fue anterior a la aprobación del convenio y no mereció el reproche de la administración concursal en su primer informe de calificación.

k) Activación indebida de créditos fiscales: supone una irregularidad contable, pero sin efecto respecto de la posibilidad o viabilidad del cumplimiento del convenio.

3.- En suma, coincidimos con las conclusiones de la sentencia de primera instancia, en cuanto que la causa última por la que el convenio devino de imposible cumplimiento es que era inviable desde su origen'.

QUINTO.- Valoración de la prueba

Sostiene la recurrente, también el MF lo hizo en la instancia, como hechos en los que funda la atribución a la concursada de responsabilidad en el incumplimiento del convenio que:

a) Se ha limitado la concursada a liquidar el activo a quien ha tenido por conveniente, y ha perjudicado a los demás acreedores, en especial a la AEAT.

b) En fechas 29 y 30 de septiembre de 2014, cuando el 30 de septiembre solicitó la concursada la liquidación, procedió al pago a varios acreedores de una suma de 118.572,57 euros.

c) No se han dado explicaciones de la actuación del administrador de la sociedad concursada en el proyecto empresarial de Guinea Ecuatorial ni informado de los gastos destinados a dicho proyecto.

d) La deuda de la AEAT ha crecido sin parar en más de un millón de euros ante el impago de la concursada.

e) Existe un retraso en la solicitud del concurso que ha determinado la agravación de la insolvencia.

f) Existen irregularidades en la llevanza de la contabilidad.

g) Existe falta de colaboración del administrador societario de la concursada tras la apertura de la fase de liquidación y que la prestada ha sido 'solo de trámite'.

h) Han salido activos de la sociedad en fraude de acreedores.

A este respecto, la prueba ha venido referida a la documental solicitada con la demanda y la contestación y la pericial del perito designado por la actora Sr. Manuel. El examen de la misma lleva a la Sala a concluir que ninguno de los hechos alegados y no siempre acreditados ha influido en el incumplimiento del convenio y que este fuera imputable a la concursada.

Así:

a) Se ha limitado la concursada a liquidar el acto a quien ha tenido por conveniente, y ha perjudicado a los demás acreedores, en especial a la AEAT.

El examen de la causa a la vista de las CC.AA de los años 2011 a 2013 y del informe Don. Manuel no contestado en este extremo ni siquiera negada tal conclusión en sede de recurso, muestra que el activo de la concursada se mantuvo básicamente incólume desde el ejercicio 2012 -desde la aprobación del convenio concursal- hasta la solicitud de la apertura de la fase de liquidación. Con la única precisión realizada por el perito de que el año 2013 se eliminó de la contabilidad un activo por impuesto diferido, un crédito fiscal, por un elevado importe, lo que si bien afectó a la contabilidad -disminuyó el activo- no lo hizo a la actividad de la empresa, limitándose ante la existencia de pérdidas en 2013 y la imposibilidad de compensar con deudas tributarias futuras a la eliminación del crédito del activo.

Por ello, este hecho no queda acreditado. Es cuestión distinta la valoración que como empresa en funcionamiento el activo tenga en las cuentas anuales y como empresa en liquidación a la hora de fijar de nuevo el inventario y su valoración a los efectos de su realización. Los mismos pueden ser muy distintos.

b) En fechas 29 y 30 de septiembre de 2014, cuando el 30 de septiembre solicitó la concursada la liquidación, procedido al pago a acreedores de una suma de 118.572,57 euros.

No se ha negado por la AC que dichos pagos no se realizaran, la concursada los explica como necesarios para liberar género en la aduana de los proveedores y conseguir que los clientes abonaron su importe, contribuyendo a un aumento de la caja social aunque sirviese tan solo para el abono de sus importes a la AEAT por haber embargado los créditos de la concursada contra terceros. Alega que hubo pagos a la concursada por un importe superior a consecuencia de esta actuación y tal hecho no parece ser negado por la apelante en su recurso.

En todo caso, los actores mantienen en su demanda que cuando estos pagos se producen, 29 y 30 de septiembre de 2014, la situación de insolvencia era irreversible-folio 102 de la causa-, a la vez que no niega que dichos pagos lo fueran a personas que eran acreedores, lo que permite concluir que en modo alguno estos pagos, aun obviando el razonamiento anterior, determinaron el incumplimiento del convenio por más que pudieran ser, aunque debidos, selectivos, esto es, entre los diversos acreedores se eligió pagar a los que más conviniera en la situación en que se encontraba la sociedad.

c) No se han dado explicaciones de la actuación del administrador de la sociedad concursada en el proyecto empresarial de Guinea Ecuatorial ni explicado los gastos destinados a dicho proyecto.

Dicho proyecto no tiene su origen en el periodo de cumplimiento del convenio, sino parece haberse iniciado antes, incluso parece haberse concedido autorización por la AC para realizar gastos en 2011 y 2012, a tenor de la documental aportada. Su continuación posterior, a la vista de su objeto -mediar como comisionista en la instalación en Guinea Ecuatorial de un polígono industrial-, puesto en relación con las cantidades abocadas al mismo y la posibilidad de obtener algún tipo de rendimiento económico importante no permite concluir, como pretenden las actoras, que esta actuación contribuyó al incumplimiento del convenio.

También ha de ser destacado que se acredita por la concursada y su administrador que entre las diversas actividades de la empresa esta fiaba inicialmente tras el convenio la superación de la situación de insolvencia en la indemnización contractual que esperaba obtener de un proceso judicial entablado en Holanda contra la entidad Phillips por lo que estimaba la concursada suponía un incumplimiento del contrato de los años 2006 y 2007 existente entre ambos, y que podía reportarle una cifra como indemnización de 10 millones de euros. Tal litigio finó en todo caso en torno a mayo de 2013 al producirse la desestimación de su demanda por un tribunal holandés.

Por tanto, no puede hablarse de que haya quedado acreditado que las actuaciones empresariales realizadas por la concursada dentro de su ámbito discrecionalidad empresarial contribuyeran al incumplimiento del convenio.

d) La deuda de la AEAT ha crecido sin parar en más de un millón de euros ante el impago de la concursada.

Aunque ciertamente existe una importante deuda con la AEAT y hubo negociaciones entre la concursada y esta -un cómputo aproximado a la vista de las declaraciones tributarias posteriores al segundo trimestre de 2012 parecen señalarla en más de 500.000 euros- que, al parecer, se plasmaron en la suspensión de las actuaciones ejecutivas -enero de 2014 hasta septiembre de 2014- en tanto realizase la concursada el pago de cantidades periódicamente a cuenta de la deuda, lo cierto es que no toda la deuda con la AEAT se originó a partir de junio de 2012 y que si bien es cierto que esta al parecer subió, fue el único deudor de importancia, AC aparte. De otra parte, queda acreditado que hubo una actividad real de la concursada tendente al cumplimiento de su objeto social, con pedidos por encima de los de 2,5 millones de euros en el año 2012 y de 2 millones de euros en 2013 y si en el primero, a pesar de tener beneficio por la aplicación de la quita del convenio, hubo pérdidas de explotación de 1,5 millones de euros, en el año 2013 hubo unas perdidas en las CCAA limitadas a 500.000 euros. Lo que denota la continuación de la actividad industrial y los intentos de obtener ingresos para superar la situación de insolvencia.

e) Existe un retraso en la solicitud del concurso que ha aumentado la agravación de la insolvencia.

Con arreglo a la jurisprudencia citada en el fundamento anterior no puede ser tomado en cuenta para la determinación de la existencia o no de incumplimiento imputable al deudor.

f) Existen irregularidades en la llevanza de la contabilidad.

No se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar tales irregularidades. El perito de la concursada explicó los cambios en la contabilidad, sustancialmente derivados de la eliminación del activo por impuesto diferido que redujo de forma importante el mismo pero ni implicaba salida de bienes o derechos, ni irregularidad contable alguna.

g) Existe falta de colaboración del administrador societario de la concursada tras la apertura de la fase de liquidación y que la prestada ha sido 'solo de trámite'.

Ni consta acreditada tal falta de colaboración de la documental aportada, ni su existencia o inexistencia es relevante a los efectos de determinar el incumplimiento del convenio, máxime si como se alega se produjo en la fase de liquidación. Por ello, tal alegación ha de ser rechazada.

h) Han salido activos de la sociedad en fraude de acreedores.

No ha quedado acreditada tal circunstancia a la vista de todo anterior.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado en estos extremos.

SEXTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC, las costas del recurso no se impondrán a la recurrente dada la estimación parcial del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmenteel recurso interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BOBINADOS DE TRANSFORMADORES S.L.contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 420/2009, revocamos la resolución recurrida en el sentido de haber lugar a entrar sobre el fondo del litigio y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente firma la presente resolución por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER quien participó en la deliberación y votó pero no pudo firmar ( art. 204 LEC).