Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 62/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00046/2018
Modelo: N10250
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N.I.G. 06011 41 1 2017 0000940
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000210 /2017
Recurrente: Casiano
Procurador: FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado: MANUEL NIETO PEREZ
Recurrido: Zaida , Zaida
Procurador: MARIA HERNANDEZ MATEOS, MARIA HERNANDEZ MATEOS
Abogado: ,
S E N T E N C I A Núm. 46/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso civil número 62/2018.

Autos de modificación de medidas 210/2017.
Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante de los autos de modificación de medidas 210/2017 del Juzgado de
Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante don Casiano , representado por
el procurador don Francisco Garrido Álvarez y defendido por el letrado don Manuel Nieto Pérez; y parte
apelada, doña Zaida , representada por la procuradora doña María Hernández Mateos y defendida por
el letrado don Carlos Suárez-Bárcena Mora.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 24 de noviembre de 2017 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Se desestima íntegramente la demanda presentada por don Casiano representado por el Procuradora de los Tribunales don Francisco Garrido Álvarez contra doña Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Hernández Mateos, sin especial pronunciamiento sobre costas".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Casiano .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Zaida , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de marzo de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: error en la prueba e infracción de ley y doctrina respecto de la pensión compensatoria de la demandada.

Don Casiano pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se dicte otra donde se declare extinguida la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se fije un límite temporal de dos años y se reduzca la misma a la cantidad de 250 euros mensuales y, con respecto a los gastos de comunidad, se extinga la obligación de pagar el 50% por el actor, en tanto los inmuebles sean utilizados en exclusiva por la demandada.

En cuanto a la petición principal, don Casiano recuerda que se separaron de mutuo acuerdo en 1984, se divorciaron en 1985 y, posteriormente, se dictó sentencia el 12 de diciembre de 1999 para rechazar la extinción de la pensión compensatoria. Esta sentencia desestimó la extinción pese a la incapacidad laboral del actor, la ausencia de trabajo en consulta privada y la existencia de una nueva hija del señor Casiano con otra pareja. El recurrente matiza que, en 1999, recibía un subsidio por incapacidad temporal, pero que después pasó a tener una incapacidad permanente absoluta.

Sostiene que la prestación de invalidez permanente es solo el 50% de la prestación de invalidez temporal. Alega también que su exmujer, a lo largo de todos estos años, no ha intentado trabajar ni ser autosuficiente. Añade que ella tiene ahorros por importe de 21.545,82 euros y que ha heredado un local en DIRECCION001 . Dice que tiene holgura económica y que, al día de hoy, los tres hijos que tienen en común son independientes económicamente. Don Casiano recuerda que, al tiempo de la ruptura matrimonial, él era un cirujano reconocido con consulta privada y con empleo público en el Servicio Extremeño de Salud. Hoy, añade, es un pensionista de 70 años, inválido absoluto y que solo cobra 2.573,70 euros al mes.

Este motivo no puede prosperar.

Debemos empezar recordando lo obvio, lo que dice el Código Civil. La pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por convivir maritalmente con otra persona (artículo 101 ). Y la modificación de la pensión compensatoria solo procederá por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100).

Como puede suponerse, la extinción de la pensión exige una alteración de las circunstancias.

Si las circunstancias siguen siendo las mismas, no cabe cambio alguno.

Lógicamente, el contraste de circunstancias, es decir, que de nuevo hay ahora, ha de hacerse tomando como referencia no la sentencia de divorcio de 1985, sino la sentencia de modificación de medidas de 12 de diciembre de 1999 . Esta última resulta vinculante por ser antecedente lógico del presente procedimiento (222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No cabe, como así pretende el actor, que este nuevo procedimiento, el actual, esté dirigido a subsanar las carencias probatorias del anterior. La juez de instancia no yerra: tiene con razón en cuenta los autos de modificación de medidas promovidos en 1999. Y entonces don Casiano ya se encontraba en situación de incapacidad laboral. El recurrente hace supuesto de la cuestión, pues da por hecho que ahora sus ingresos son un cincuenta por ciento inferiores a los que tenía en diciembre de 1999. Pero tal extremo no se ha acreditado, máxime cuando en dicha fecha no estaba ya en activo.

Gracias a la información de investigación patrimonial obtenida por el propio Juzgado, ha quedado acreditado que la pensión por incapacidad permanente del don Casiano se devengó con efectos de 23 de julio de 1999, es decir, meses antes de la sentencia de modificación de medidas. También consta que, en el ejercicio de 2016, don Casiano obtuvo 35.941,92 euros, cantidad que, al provenir de una incapacidad permanente absoluta, como es sabido, está exenta de retenciones. También consta que, al finalizar dicho ejercicio, don Casiano tenía los siguientes saldos en cuenta: 100.000, 65.101,60 y 25.941,39 euros.

Y en lo que toca a doña Zaida , desde luego no ha venido a mejor fortuna. Se habla de que ha heredado un local un DIRECCION001 . Sí, puede ser, pero ese local no ha alterado su situación económica: es un inmueble de 33 metros cuadrados y su valor catastral asciende a 7.976,75 euros.

En estas circunstancias, la extinción o moderación de la pensión compensatoria no es posible.

La modificación, incluida la extinción de la pensión compensatoria, pasa por una alteración de la situación preexistente. En cuanto a doña Zaida nada ha cambiado, nada nuevo hay: en 1999 no tenía recursos y hoy sigue sin tenerlos. Y respecto a don Casiano , como hemos visto, la situación de hecho también es la misma.

En efecto, no hay ningún dato nuevo y relevante demostrativo de que haya desaparecido el desequilibrio económico que justificó la pensión compensatoria. Y no puede hablarse de holgura económica por más que doña Zaida tenga en su cuenta corriente 21.929,28 euros. Es cierto que, en 2016, obtuvo unos ingresos de 8.235,20 euros, pero por razón del rescate de un plan de ahorro. Como bien afirma, ella no tiene pensión alguna, ni contributiva ni no contributiva. Por ello no puede hablarse de alteración de su fortuna en los términos del 100 del Código Civil. Y sobre el tiempo transcurrido y la falta de acceso al empleo por la exmujer, debemos recordar que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos. Su régimen jurídico es distinto. Aquí no se puede invocar el artículo 152.3 del Código Civil . El fundamento de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas; situación que cabría esperar de no haberse casado. Y es que el desequilibrio debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 704/2014, de 27 de noviembre ).

Por todo ello, al no darse ninguna de las circunstancias del artículo 101 del Código Civil , la pensión compensatoria debe subsistir. Y por supuesto, debe hacerlo con carácter indefinido porque el juicio prospectivo de futuro es más que nunca negativo dado que, con su edad -67 años-, su acceso al mercado laboral es altamente improbable ( sentencias del Tribunal Supremo 66/2018, de 7 de febrero , 75/2018, de 14 de febrero y 120/2018, de 7 de marzo ). Y el paso del tiempo, por muy largo que sea, tampoco es causa para extinguir o limitar la pensión ( sentencia del Tribunal Supremo 391/2017, de 20 de junio ).



SEGUNDO. Segundo y último motivo: error en la prueba e infracción de ley y de doctrina respecto de la supresión de los gastos de comunidad interesados en la demanda.

Don Casiano alega que, en el convenio regulador suscrito en 1984, los cónyuges pactaron que el uso de la vivienda fuera para la esposa y que los gastos de comunidad se abonaran por mitad entre ambos. Para el recurrente tal previsión, la de los gastos, tenía sentido entonces cuando los tres hijos del matrimonio eran menores de edad y vivían con la madre. Sostiene que estamos ante una alteración sustancial de las circunstancias.

Este motivo debe acogerse.

Como viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, los principios generales del derecho y los criterios que inspiran los textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo, determinan que la conservación de los actos y negocios jurídicos resulte prioritario en nuestro sistema jurídico (entre otras, sentencias 440/2014, de 28 de octubre , y 333/2014, de 30 de junio ). Y estos principios operan con igual o más fuerza en el ámbito de los negocios jurídicos de familia respecto de todas aquellas materias que están bajo la disponibilidad de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo 617/2017, de 20 de noviembre y 528/2017, de 27 de septiembre ).

Y en el caso de convenios reguladores, en virtud de la autonomía de la voluntad, caben pactos tanto típicos como atípicos ( sentencia del Tribunal Supremo 9/2018, de 10 de enero ).

Ahora bien, con todo, también lo pactado en convenio puede modificarse cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges ( artículo 90.3 del Código Civil ).

En este caso, hemos de reconocer que el compromiso del padre en relación con los gastos de comunidad se justificaba por razón de la menor edad de los hijos. En la medida en que ellos eran los tributarios del uso, el padre asumía dicho compromiso. Desde el momento en que los hijos ya son mayores de edad y se han extinguido las correspondientes pensiones de alimentos, hay una alteración sustancial de las circunstancias que avalan la modificación propugnada por el padre. La vivienda, que sigue siendo propiedad por mitad de los esposos, seguirá estando bajo el uso de doña Zaida , pero los gastos de comunidad ordinarios correrán por cuenta exclusiva de ella. Los extraordinarios, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 508/2014, de 25 de septiembre , seguirán siendo por mitad.



TERCERO. Costas.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Casiano contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas número 210/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y eximimos a don Casiano de pagar el cincuenta por ciento de los gastos ordinarios de los inmuebles comunes donde reside doña Zaida y, ello, mientras se mantenga el uso exclusivo por la parte de ella, confirmando dicha resolución en todo lo demás.

Segundo. No se imponen las costas de esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.