Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1154/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120060017870
Recurso de apelación 1154/2016 -A2
Materia: Modif.consens.medidas ejecuc.sentencias canónicas
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 950/2014
Parte recurrente/Solicitante: Luz
Procurador/a: Marta Lujua Casabon
Abogado/a: Angeles Perez Sastre
Parte recurrida: Edmundo
Procurador/a: Erlisbeth Canoles Medina
Abogado/a: ANA MARIA ORTIZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 46/2018
Magistrados:
D JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
D JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D VICENTE BALLESTA BERNAL
Barcelona, 19 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 950/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Lujua Casabon, en nombre y representación de Luz contra Sentencia - 06/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Edmundo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Canoles Medina, en nombre y representación de Edmundo , formulada contra Luz , DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en la Sentencia de 6 de noviembre de 2006, en el procedimiento de modificación de medidas nº 619/2006 en los siguientes extremos: - Se extingue la pensión de alimentos fijada a favor de Bernarda desde la fecha del dictado de la presente.

NO SE EFECTÚA CONDENA EN COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. De conformidad con la Disposición Adicional 5ª LOPJ , modificada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, es preciso que, con carácter previo a la admisión del recurso, se consigne en la Cuenta de Consignaciones y D Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la pretensión del actor y ha modificado las medidas reguladoras de los efectos del divorcio que venían adoptadas por las sentencias de 6.4.2001 y 6.11.2006 en el particular extremo de extinguir la prestación de alimentos prevista en el mismo para la hija común Bernarda , nacida el NUM000 .1989, que en la actualidad cuenta con 32 años de edad por cuanto la misma, aun cuando convive con la madre, ha tenido oportunidades de acceso a las actividades laborales.

La demandada interpone el recurso para que se revoque este pronunciamiento y se mantenga la pensión por cuanto sostiene que no se han modificado las circunstancias. Alega que la vida laboral de la hija muestra que no goza de independencia, que el alta en autónomos fue una iniciativa del actor que no ha resultado fructífera y que incluso ha sido perjudicial porque no ha podido atender las cuotas de la seguridad social.

La representación del actor solicita, por el contrario, la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial consolidada en torno al artículo 237-1 del CCCat que las prestaciones alimenticias reconocidas en sede de procesos de separación y divorcio en beneficio de hijos mayores, requiere dos requisitos básicos: el primero es que se mantenga de forma ininterrumpida la convivencia con uno de los progenitores; y el segundo es que no se haya finalizado el proceso de formación por una causa que no sea imputable al hijo y siempre que mantenga un rendimiento regular.

En consecuencia, la acreditación por el actor de que tales circunstancias han dejado de concurrir es causa suficiente para disponer la extinción de la prestación en sede del proceso de familia, tal como ha hecho la sentencia recurrida. Ello no es obstáculo para que sea la propia hija la que pueda reclamar alimentos de sus dos progenitores, si acreditase que los necesitase y que su situación económica es peor que la de aquellos, por la vía procesal adecuada. Desde luego, no utilizando el proceso de familia por cuanto en sede del mismo la progenitora ha perdido el vínculo de legitimación que tuvo 'ex lege' desde la minoría de edad y durante un periodo de tiempo razonable para que la hija pudiese obtener un grado de formación suficiente para el desempeño de una actividad productiva.

Consta en este caso que la hija Bernarda ha realizado trabajos esporádicos y que incluso causó alta en autónomos ya en el año 2006 como peluquera. Las alegaciones de la madre de que carece de capacidad real para ejercer trabajo remunerado no han sido acreditadas, sin que haya propiciado, ni siquiera, que la propia hija compareciese ante el juzgado como testigo.

El intento de aportar como prueba en la alzada un dictamen pericial sobre la salud de la hija o el testimonio de la misma no es viable, por cuanto la función de la apelación no es la de repetir un nuevo enjuiciamiento, sino la de revisar la congruencia de la sentencia de primera instancia y la corrección de la misma en cuanto a la apreciación de los hechos y la aplicación de la norma legal, a la luz de las pruebas y argumentos aportados en la primera instancia.

La madre no es la representante legal de una hija que ya cuenta con más de 30 años por cuanto para que ostentase tal condición tendría que haber sido establecida la discapacidad por sentencia judicial, y haber sido decretada la prórroga de la potestad a los progenitores.

Mas, aun en tal caso, no es el divorcio, ni son los procesos que dimanan del mismo como una modificación de medidas, el cauce adecuado para reclamar los derechos alimenticios que pudieran corresponder por causa de necesidad a un hijo respecto de sus progenitores, sino el proceso de alimentos entre parientes correspondiente en el que deban ser traídos los dos progenitores para apreciar los medios económicos y posibilidades de uno y otro, así como la situación de necesidad de los hijos.

El recurso de apelación, en consecuencia, no debió ser formulado puesto que la interesada, la hija Bernarda , pudo ejercitar directamente un derecho que, si acredita situación de necesidad, le pertenece. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada, las razonables dudas de derecho, respecto a la subsistencia de la obligación de alimentos que se ejercita en beneficio de un tercero, la hija común, determina que no proceda especial pronunciamiento sobre las de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Luz contra la Sentencia de fecha seis de julio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de BARCELONA , en los autos de modificación de medidas de divorcio (nº 950/2014), en el que ha sido parte actora y apelada, DON Edmundo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución impugnada, sin hacer especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :