Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 682/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 682/2017 -C2
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 377/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: MARTA RIUS ALCARAZ
Parte recurrida: Julio
Procurador/a: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 46/2018
Magistrado:
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 1 de febrero de 2018
Federico Holgado Madruga, magistrado de la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, ha
visto, constituido en órgano unipersonal, los autos de juicio verbal número 377/2016, tramitados por el Juzgado
de Primera Instancia número 4 de El Prat de Llobregat, a instancia de DON Julio , representado en esta
alzada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ,
representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta
Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 12 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Prat de Llobregat dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2017, en los autos de juicio verbal número 377/2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Estimo totalmente la demanda de juicio verbal instada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Julio , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por lo que procede: a) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de títulos de participaciones preferentes de la serie B de Caixa Catalunya por importe de 4.000 euros de fecha 9 de mayo de 2015 por vicio del consentimiento prestado por el demandante, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

b) Condenar a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a restituir al Sr. Julio la cantidad entregada por la compra de las participaciones preferentes, esto es, 4.000 euros por la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 9 de mayo de 2011, más los intereses legales desde la fecha de suscripción; menos el importe correspondiente a los frutos o retribuciones percibidas por el Sr. Julio en concepto de cupones o rendimientos de las participaciones preferentes por importe de 46,08 euros, con el interés legal desde el momento de su percepción, y menos el precio recibido por la venta de las acciones por importe de 1.330,50 euros, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su percepción. Dichas cantidades serán susceptibles de compensación en el trámite de ejecución de sentencia.

c) Procede imponer las costas del presente procedimiento a la demandada' (sic).



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para decisión en fecha 1 de febrero de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Don Julio promovió acción judicial interesando, como pretensión principal, se declarase judicialmente la nulidad absoluta, por error invalidante del consentimiento, de un contrato de adquisición de participaciones preferentes que suscribió con la entidad Caixa Catalunya, S.A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A) en fecha 9 de mayo de 2011, por un importe de 4.000 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error obstativo en el consentimiento prestado por el propio actor, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Subsidiariamente ejercitaba acción de anulabilidad por error vicio y/o dolo, y, más subsidiaria y sucesivamente, acción de indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información, y acción de enriquecimiento injusto.

En fecha 21 de junio de 2013 el actor se vio obligado, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las participaciones preferentes, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que el Sr. Julio recuperó únicamente 1.330,50 euros, por lo padeció una pérdida patrimonial cifrada en 2.669,50 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba, a modo de acción principal, la declaración de nulidad o anulabilidad de la compra de los títulos de participaciones preferentes, y, como efecto de aquella declaración -o de la de incumplimiento contractual-, la condena de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A al abono de la cuantía de la inversión inicial en la adquisición de los títulos, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, con deducción, por una parte, del precio entregado al demandante por la venta de las acciones procedentes del canje, y, por otra, de los rendimientos que obtuvo durante la vigencia de las participaciones preferentes.

II. La magistrada de instancia concluyó, en síntesis, que Catalunya Caixa, S.A. no informó suficientemente al demandante, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que ello provocó en aquel un error excusable, porque no llegó a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducido a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad, por vicio del consentimiento, de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, y, en su virtud, condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar al demandante la suma de 4.000 euros pretendidas, más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación, y con deducción de la suma obtenida por la venta de las acciones procedentes del canje. También declaró la obligación del accionante de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada.

III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la acción de anulabilidad acogida en la sentencia debe considerarse caducada, al haber transcurrido más de cuatro años entre el momento en el que el inversor dejó de percibir rendimientos de las participaciones preferentes y la fecha de interposición de la reclamación judicial.

Agrega que, en todo caso, la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que Catalunya Caixa, S.A. suministró al cliente, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que el mismo pudiera conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que también constaba en la información fiscal que sobre los rendimientos de los títulos se le remitía periódicamente, de modo que, en definitiva, la entidad bancaria cumplimentó rigurosamente los requisitos legales de información exigidos por la legislación aplicable.

Concluye la misma parte manteniendo, a modo de argumentos subsidiarios, que la aplicación del interés legal sobre la suma objeto de condena comportaría un enriquecimiento injusto para el actor, y que la concurrencia de dudas de Derecho y la falta de uniformidad de los tribunales sobre la materia litigiosa habría de justificar la adopción de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.



SEGUNDO .- La defensa de caducidad de la acción de nulidad opuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antes de cualquier otra consideración debe insistirse en que en la demanda inicial se ejercitaba de forma principal la acción de nulidad radical y absoluta, y, de forma subsidiaria y sucesiva, las de anulabilidad, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto. La resolución de instancia acogió la acción de anulabilidad, por lo que debe entenderse, aunque no se refleje expresamente, que desestimó la acción principal de nulidad absoluta.

A partir de la premisa de que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años, la magistrada de instancia rechazó la defensa de caducidad opuesta por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. aduciendo que el día inicial del cómputo debía asociarse con la fecha en la que el Sr.

Julio formuló solicitud de arbitraje, es decir, 27 de noviembre de 2012, por lo que la precitada acción mantenía su vigencia cuando la demanda fue presentada en fecha 25 de noviembre de 2016.

El debate sobre la caducidad de las acciones encaminadas a obtener la declaración de nulidad de la adquisición de instrumentos financieros complejos ha quedado definitivamente solventado por la reciente doctrina del Tribunal Supremo. En efecto, la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

La precitada resolución se refiere, a los efectos de la fijación del dies a quo , a datos o circunstancias conocidas sobrevenidamente por los inversores que hagan patente objetivamente la naturaleza de la operación que concertaron, o que necesariamente hayan de alertarlos sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error en la prestación de su consentimiento.

La sentencia del Alto Tribunal de 20 de julio de 2017 corrobora en su integridad aquella doctrina, e insiste en que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y recuerda, en línea con lo declarado en resoluciones anteriores, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el presente caso, es cierto, como se razona por la juzgadora a quo , que la solicitud de arbitraje por parte del Sr. Julio en fecha 27 de noviembre de 2012 presupone que el mismo ya era entonces consciente de que pudo haber incurrido en un error en el consentimiento prestado al contratar las participaciones preferentes.

Pero consta en las actuaciones que la última ocasión en la que el inversor percibió intereses fue en diciembre de 2011, ya que los títulos dejaron de proporcionar rendimientos en el trimestre siguiente, por lo que debe entenderse que desde aquellas fechas el Sr. Julio ya era conocedor, o al menos pudo plantearse que la operación concertada no se ajustaba a lo que se representó cuando suscribió la orden de compra.

Es obvio entonces, como razona la recurrente, que la acción de anulabilidad ya habría prescrito al menos en marzo de 2015, es decir, con anterioridad a la interposición de la demanda, lo que debe desembocar en la consecuencia de revocar en tal sentido la sentencia de instancia y en la consiguiente necesidad de acometer el análisis de la acción subsidiariamente formulada, esto es, la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada.



TERCERO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes. Normativa aplicable a tales productos.El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de Don Julio , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por el Sr. Julio , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en la orden de compra suscrita por el cliente en fecha 9 de mayo de 2011 y en la información fiscal que se le remitió durante la vigencia de los títulos.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formulaba por la representación del ahora apelado a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Caixa, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó que este no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba.

Tal consecuencia se imputa a Catalunya Caixa, S.A. por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



CUARTO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado Procede, pues, verificar si Catalunya Caixa, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega al cliente de la orden de compra de los títulos y de la información fiscal relacionada con los rendimientos de las participaciones preferentes, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. También aseveraba que antes de la contratación se practicó el preceptivo test de conveniencia, del que se desprendía que la inversión resultaba conveniente para el Sr. Julio .

Sin embargo, no consta que se proporcionase al cliente documentación contractual alguna antes de la suscripción de la orden de compra, y, aunque es cierto que en ella se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los verdaderos riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En la misma orden de compra se hace constar que se ha practicado el test de conveniencia y que conforme al mismo la inversión resulta adecuada para el cliente. Sin embargo, dicho test figura cumplimentado, según su fecha y hora de impresión, en unidad de acto con la suscripción de la orden de compra, por lo que es evidente que el cliente no dispuso ni de información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto. Aparte de ello, su contenido desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues consta como hecho incontrovertido que el perfil de Don Julio no era inversor, sino conservador -contaba a la sazón con 19 años-, y además carecía de experiencia y conocimientos financieros.

No se ha incorporado a las actuaciones ningún ejemplar del folleto informativo de la emisión, por lo que no puede presumirse ni que se hiciera entrega del mismo al Sr. Julio ni que llegase a ser conocedor de su contenido. Ello, a su vez, impide determinar si fue ilustrado sobre los riesgos de la inversión y las características del producto.

Y en cuanto a la remisión de los datos fiscales de la inversión, obvio es que nada dice sobre la información que sobre la misma pudo suministrarse en la fase precontractual.

Aducía asimismo la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, en todo caso, mediante la información verbal proporcionada por los empleados del banco. Sin embargo, no existe constancia fehaciente de ello, y prueba de ello es el tenor de las declaraciones del Sr. Cirilo , único empleado de Catalunya Caixa, S.A. que depuso como testigo durante el acto del juicio, de las que se desprende, como también se apunta en la sentencia de instancia, que el contratante de los títulos no fue advertido de que la inversión conllevara el riesgo de pérdida de capital por cuanto por entonces no era imaginable tal coyuntura y que se garantizaba a los clientes que podrían recuperar en un corto plazo el valor de su inversión a su voluntad.

Se razonaba también por la entidad apelante que Catalunya Caixa, S.A. no se comprometió frente al cliente a la prestación de servicio de asesoramiento alguno, sino que se limitó a ejecutar la orden de compra impartida por aquel, por lo que el banco no pudo incurrir en alguna clase de incumplimiento asociado a tal función asesora. Sin embargo, es suficientemente conocida la interpretación amplia que la jurisprudencia atribuye a la actividad de asesoramiento financiero, en la que incluye la mera recomendación de un producto, como es el caso porque no es presumible que una persona sin formación financiera específica como el actor tomara la iniciativa para la contratación de las participaciones preferentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', recomendación que, en el supuesto que se enjuicia, debe entenderse que partió, como se ha mencionado, del personal de la propia entidad.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Caixa, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que el actor fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad Catalunya Caixa, S.A., como predecesora de la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.



QUINTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que el actor no pudiese concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, el actor únicamente pudo recuperar 1.330,50 euros de la inversión inicial en participaciones preferentes, por lo que su pérdida patrimonial global se cifra en 2.669,50 euros. Aunque por la entidad apelada se argumentaba que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable al propio actor, por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que el cliente no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la manifiesta devaluación de su inversión -devaluación de la que, como se dijo, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con las participaciones preferentes, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por el demandante.

Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art.

1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben respaldarse las argumentaciones expuestas por la representación del actor acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la devaluación de la inversión.



SEXTO .- Determinación del daño indemnizable Colmados así los requisitos de la acción indemnizatoria articulada de forma subsidiaria en la demanda, la primera consecuencia de tal declaración no puede ser otra que la pretendida por la parte actora en cuanto a la obligación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A de abonar al Sr. Julio la suma a la que ascendió la pérdida patrimonial experimentada a raíz de la venta de las acciones procedentes del canje, es decir, el principal de 2.669,50 euros.

En cuanto a los conceptos de rendimientos e intereses legales deben consignarse las siguientes consideraciones: (i) Con independencia de la postura que se adopte en cuanto a la pertinencia de deducir, a los efectos de la determinación de la cuantía objeto de condena cuando se acciona por incumplimiento contractual, los rendimientos generados por los títulos durante su vigencia (46,08 euros), lo cierto es que en el escrito inicial de demanda se postuló por la propia representación actora el descuento de aquella partida, por lo que así debe acordarse por exigencias del principio de congruencia.

(ii) En cuanto a los intereses legales, la acción indemnizatoria que ahora se acoge no cuestiona la globalidad de los efectos que produjo la relación durante los años de vigencia, sino que únicamente persigue poner de relieve la trascendencia decisiva del incumplimiento de los deberes legales informativos a cargo de la entidad bancaria en la contratación del producto litigioso, consecuencia directa de lo cual es la pérdida sufrida por el inversor debido a la recuperación solo parcial del capital invertido.

Dicho de otro modo, por medio de la acción de resarcimiento ex artículo 1.101 CC no se persigue ni la anulación del contrato ni su resolución por incumplimiento (esa resolución forzosa tuvo lugar a consecuencia del mecanismo legal de gestión de instrumentos híbridos antes mencionado), sino únicamente reparar el perjuicio patrimonial irrogado al inversor a través de un grave incumplimiento contractual de Catalunya Caixa, S.A. Ello justifica que el interés a cargo de la entidad bancaria, a diferencia de los supuestos de nulidad, no se compute, como se propugnaba en la demanda, desde la fecha de la contratación, sino que se regula conforme al art. art. 1108 del Código civil común, de modo que su devengo se iniciará cuando se genere la situación de mora.

En el supuesto que se debate la mora para la deudora se inició desde la reclamación extrajudicial formulada por Don Julio mediante comunicación de 19 de octubre de 2016 (documento número 7 de la demanda).

Así, pues, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A debe tener parcial acogida en cuanto que debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por las partes en fecha 9 de mayo de 2011, si bien deben mantenerse en sus aspectos esenciales -salvo el matiz introducido en relación con la fecha de inicio de devengo de los intereses legales a favor del actor-, las consecuencias económicas acordadas por la juzgadora de instancia, y ello por razón de la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios propuesta de forma subsidiaria en la demanda inicial.



SEXTO .- Costas La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La mínima reducción cuantitativa de la suma objeto de condena, por razón de la modificación de la fecha de devengo de los intereses legales que se acuerda en la presente resolución, no ha de repercutir, sin embargo, en el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia contenido en la sentencia del Juzgado y fundado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que se presenta la hipótesis de estimación sustancial o prácticamente total de la demanda, que permite resolver con arreglo a la regla general del vencimiento, conforme establece reiterada doctrina legal.

Y es que, como declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 , invocada por la de 30 de octubre de 2015 , 'los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, han acomodado el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido; de tal manera que, como dijimos en la Sentencia de 25 de marzo de 2008 , resulta plenamente aplicable el criterio de la estimación sustancial cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente'.

Tampoco se aprecia, en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Caixa, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia no cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los artículos 477.2 y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, ya que al haber recaído en un juicio verbal seguido por razón de la cuantía, no se trata de una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, en los términos exigidos por el primer inciso del artículo 477.2 LEC , sino por un magistrado de ese órgano en funciones de tribunal unipersonal, de conformidad con lo previsto en el artículo 82.2, 1º, segundo párrafo, LOPJ (cfr. auto del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, revocar, también parcialmente , y en los términos que se especificarán, la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Prat de Llobregat en los autos de juicio verbal número 377/2016, promovidos a instancias de Don Julio , representado en esta alzada por el Procurador Don Javier Fraile Mena.

En su consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos: 1. Se deja sin efecto la expresada resolución en cuanto declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes en fecha 9 de mayo de 2011.

2. Se estima en lo sustancial la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual propuesta de forma subsidiaria en el escrito inicial de demanda, y, en su virtud, se condena a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.: (i) a abonar a Don Julio , en concepto de principal, la suma de 2.623,42 euros, resultante de deducir de la pérdida patrimonial experimentada por el inversor (2.669,50 euros, diferencia entre la cuantía de la inversión inicial y lo recuperado tras la venta de las acciones procedentes del canje) los rendimientos obtenidos por el Sr. Julio durante la vigencia de los títulos de participaciones preferentes (46,08 euros).

(ii) al pago al propio actor del interés legal de la cuantía de 2.623,42 euros devengado desde la reclamación extrajudicial de 19 de octubre de 2016.

3. Se mantiene el pronunciamiento del órgano a quo en virtud del cual se condenaba a la demandada al abono de las costas derivadas de la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia no cabe recurso, sin perjuicio del amparo constitucional.

Expídase testimonio de esta resolución, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.