Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 75/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00046/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N30090
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0015081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000955 /2015
Recurrente: Romeo Procurador: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCELAbogado: MANUEL JOSE
BELLO VAZQUEZRecurrido: Carlos Antonio Procurador: VICTOR LOPEZ-RIOBOO BATANEROAbogado:
JOSE LOPEZ FERNANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 46/2018
Ilmo. Sr. Magistrado:
JULIO TASENDE CALVO
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 75/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 955/15, sobre
'reclamación de cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 5500,01 euros, seguido entre partes: Como
APELANTE: DON Romeo , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. López Valcarcel y como APELADO:
DON Carlos Antonio , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. López Rioboo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 25 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales DON XULUO XABIER LOPEZ VALCARCEL, en nombre y representación de DON Romeo contra DON Carlos Antonio , Se imponen las costas a la parte actora .'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por las representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El principal motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la demanda, en la que pretende el pago del precio adeudado por las obras contratadas por las partes y que ejecutó para el demandado, por importe de 5.500,01 euros, consistentes en realizar la peldañería de dos pisos en mármol, una encimera de cocina en granito y una encimera de baño en mármol, apreciando la sentencia recurrida la excepción de contrato defectuosamente incumplido opuesta a dicha pretensión, por no ser el mármol colocado en las escaleras del inmueble del demandado de la calidad convenida. No resulta controvertida la existencia del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes y la ejecución de las obras por la actora, existiendo conformidad con los trabajos realizados en la cocina y el baño, así como el impago por el demandado del precio que se reclama. La controversia se centra exclusivamente en la correcta ejecución de la peldañería, alegando el recurso, que se basa en la errónea valoración de la prueba y en la aplicación indebida de la referida excepción por la sentencia impugnada, que no hubo incumplimiento alguno por el contratista recurrente, dada la conformidad mostrada por el demandado con la obra realizada y el empleo de mármol de la calidad pactada.

Partiendo de que la excepción formulada en la contestación a la demanda es la de contrato no cumplido adecuadamente o 'exceptio non rite adimpleti contractus', es evidente que ésta puede ser opuesta a la demanda por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, puesto que el demandado, como claramente se deriva del contenido y suplico de su contestación a la demanda, no ejercita acción alguna encaminada a reclamar la reparación de lo defectuosamente ejecutado o a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la actora en una cuantía superior a lo pedido en la demanda, sino que interesa un pronunciamiento impeditivo del pago de la parte adeudada del precio de la obra, ante el incumplimiento del actor, alegando que las deficiencias existentes en la obra ejecutada, además de ser esenciales con arreglo a lo contratado, superan el importe del precio reclamado. En este sentido, tiene declarado la jurisprudencia que, a diferencia del supuesto en que el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante, cuando el crédito invocado es igual o inferior, o el demandado pretende exclusivamente que el del actor se considere extinguido total o parcialmente, con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin solicitar un pronunciamiento condenatorio independiente que compense judicialmente ambos créditos, como cuando se hace una liquidación de la obra contratada (S TS 26 marzo 2007) o del negocio común (S TS 4 febrero 2003), basta con formular la oportuna excepción ( SS TS 16 noviembre 1993 , 8 junio 1996 24 abril 1999 y 6 noviembre 2008 ). Conviene, además, recordar que el contenido esencial y característico de la reconvención es el ejercicio de acciones o pretensiones por el demandado frente al actor, diferentes pero que guarden conexión con las deducidas en la demanda principal, según se desprende del art. 406.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyendo un supuesto particular de ampliación del objeto del proceso a una acción nueva e independiente de la ejercitada en la demanda, con la consiguiente acumulación objetiva a fin de que todas ellas se sustancien y decidan en el mismo procedimiento. Por eso, el art. 406.3 de la LEC exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y se acomode a los mismos requisitos formales de la demanda, rechazando, con carácter general, la posibilidad de considerar formulada la reconvención que finalice solicitando la absolución del demandado respecto de la pretensión de la demanda principal.

De acuerdo con esta interpretación, la argumentación del recurso relativa a la indebida admisión de la compensación supuestamente alegada por vía reconvencional en la vista del juicio verbal, al amparo del art. 438.2 de la LEC , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, parece confundir, la verdadera reconvención, basada en el ejercicio de una acción resolutoria o reparatoria por el incumplimiento contractual del demandante reconvenido, con la mera oposición por el demandado de la excepción de contrato incumplido en la correspondiente contestación, mediante la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del derecho ejercitado en la demanda, como son los alegados en el presente caso para negar la deuda reclamada por su carácter indebido, al ser superior al precio cuyo precio se reclama el importe de las reparaciones precisas para corregir los defectos existentes en la obra, pudiendo ampararse jurídicamente este planteamiento procesal, desde el punto de vista sustantivo, en los arts. 1100 , 1101 y 1124 del CC , sin necesidad de ejercitar acción alguna. Hemos de entender, pues, que la resolución apelada no hace propiamente una compensación entre los derechos de crédito alegados por las partes, en respuesta a pedimentos de condena recíprocamente formulados por cada una de ellas, desde el momento en que el demandado no ejercita acción alguna por vía reconvencional, y se limita a oponer una excepción de contrato parcialmente incumplido en la que pretende la reducción de la obligación exigida en la demanda hasta el importe del precio adeudado, de manera que no se hace en la sentencia recurrida una verdadera compensación judicial de las respectivas obligaciones de las partes, sino una mera aplicación de la referida excepción, en cuya virtud, del precio reclamado por la actora y que considera debido por el demandado, procede a descontar el importe de las reparaciones necesarias para subsanar lo defectuosamente ejecutado por el actor, sin hacer ningún pronunciamiento contra esta parte derivado de una compensación de créditos.

Precisamente el carácter bilateral o sinalagmático de las recíprocas obligaciones de las partes que son objeto de litigio, nacidas del mismo contrato de obra celebrado entre ellas, impide considerar que existe una dualidad de títulos o de créditos susceptibles de compensación a los efectos del art. 1195 del CC , y que hagan exigibles los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo Código .

Ante la naturaleza de la cuestión de fondo controvertida, centrada en la determinación de si la obra de peldañería en mármol realizada por el actor en dos pisos inmueble del demandado cumple las características y calidad convenidas, es evidente que su apreciación exige conocimientos técnicos en la materia, y que por ello la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión del debate ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Puesto que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser examinada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 , 27 febrero 2006 , 16 diciembre 2009 y 2 noviembre 2012 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006) se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ) y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). En el mismo sentido se pronuncian, junto a las citadas, las SS del TS de 9 de marzo de 2010 , 18 de julio de 2011 , 24 de abril de 2013 y 29 de mayo de 2014 . Además, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen elaborado por un perito elegido por alguna de las partes y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su virtualidad probatoria, sin que quepa impugnar su eficacia con el argumento de que el dictamen pericial ha sido confeccionado a instancia de parte, sin perjuicio de su posterior valoración.

Examinado el contenido de los dos dictámenes periciales aportados, el del perito de designación judicial y el presentado por la parte demandada, que fueron ratificados en la vista del juicio, dado que el recurso se dirige básicamente a discutir las conclusiones de estas pruebas periciales, ambas favorables al demandado, en las que la sentencia apelada fundamenta su apreciación acerca de la realidad y alcance del defecto apreciado en las obras ejecutada por el actor, se comprueba que en la sentencia impugnada no concurre ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, recoge los aspectos esenciales sobre los que se han pronunciado respecto a la cuestión controvertida, con una motivación clara y suficiente, para concluir que tal resultado probatorio conduce de forma coincidente a estimar que el pavimento de mármol colocado en las escaleras de la vivienda del demandado no es de la calidad prevista, al haberse convenido en el contrato que los peldaños se harían en mármol crema marfil de 'primera calidad', según se hace constar expresamente en la propia factura acompañada a la demanda, mientras que el mármol realmente instalado, en el que se observan roturas y falta de uniformidad o continuidad del material, con vetas, manchas y cambios de tonalidad en la mayor parte de la escalera, es de una calidad bastante inferior que se sitúa entre las denominadas 'clásica' o 'comercial', habiendo explicado y aclarado los peritos, en sus informes y en su ampliación en el acto de la vista, las características y diferencias de las distintas calidades de mármol existentes en el mercado, así como el irregular aspecto que presentaba el material colocado por el actor. Por ello, atendida la especial profesionalidad e imparcialidad que reviste el dictamen del perito judicial, y el hecho de que sus apreciaciones aparecen corroboradas por el perito de la parte demandada, asumimos plenamente el examen de la prueba practicada, así como la apreciación que de la misma se hace en la sentencia recurrida, en aplicación de las reglas de la sana crítica y conforme al criterio establecido en el art. 348 de la LEC , sin que el actor apelante, cuyo recurso se dirige a discutir o poner en duda las conclusiones de los informes presentados, sin desvirtuar con fundamentos objetivos la apreciación judicial de los mismos, haya presentado ninguna otra prueba pericial que contradiga las coincidentes conclusiones de dichos dictámenes.

Por semejantes motivos, resulta igualmente razonable el criterio de la sentencia recurrida de acoger la valoración contenida en el dictamen pericial de la parte demandada sobre las obras de reparación de la escalera que es necesario realizar, con demolición de los peldaños existentes, para revestirlos con mármol de la calidad contratada, en los términos alegados en la contestación a la demandada, haciendo el perito una detallada descripción de las distintas partidas a ejecutar, con sus mediciones y precios, que arrojan un presupuesto más elevado que el precio total de las obras cuyo pago se pide en la demanda, que además no se corresponde con la calidad del material realmente utilizado. En este sentido, debemos recordar que, conforme establece el art. 1258 del CC , una vez perfeccionado el contrato, éste obliga 'no sólo a cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley'. En virtud de esta norma, el contenido del contrato y la responsabilidad contractual se extiende, más allá de la literalidad de lo convenido, a todas aquellas 'consecuencias' derivadas directa y naturalmente de lo acordado, de manera expresa o tácita, que son necesarias o útiles para alcanzar su total efectividad o consumación, de manera que deben considerarse comprendidas en el contrato todas las obligaciones que conlleva su lógico y adecuado cumplimiento. Estas consecuencias normales del contrato, que han de entenderse no como meramente accesorias o complementarias, sino verdaderamente constitutivas, en cuanto necesarias para el fin buscado por las partes, tienen su fundamento vinculante en el propio contenido del contrato y, además del uso y de la Ley, en el principio general de la buena fe, entendida en el sentido objetivo del art. 7 del CC y que permite la heterointegración contractual ( SS TS 15 julio 1985 , 17 enero 1986 , 20 febrero 1988 , 14 octubre 1991 , 9 octubre 1993 , 26 octubre 1995 , 12 marzo 1998 , 25 julio 2000 , 30 enero 2003 , 19 abril 2007 y 7 diciembre 2009 ). La aplicación de esta doctrina al arrendamiento de obra, en el que el objeto y esencia del contrato no es la realización adecuada y diligente de la actividad, como en el arrendamiento de servicios, sino el resultado obtenido, determina que la obra es el resultado previsto por las partes, expresa o tácitamente, o el derivado de la buena fe y el uso (art. 1258) ( SS TS 30 enero 1997 y 24 octubre 2002 ), y que la no obtención del mismo, con insatisfacción del interés del acreedor, supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución, haciendo presumir la culpa, y basta en principio para desencadenar la responsabilidad del deudor o contratista ( SS TS 14 julio 2006 y 16 julio 2009 ).

Finalmente y como bien aprecia la sentencia impugnada, no procede alegar la conformidad del demandado con el material instalado por la circunstancia de haber examinado el mármol de la calidad estipulada en las instalaciones de la empresa proveedora, ya que no hay ninguna prueba de que las piezas mostradas fueran las utilizadas después por el actor en la obra litigiosa. Tampoco el mero hecho de no haber contestado al requerimiento extrajudicial de pago previo a la demanda o de no plantear ninguna queja formal antes de reclamársele el pago de las obras constituye un signo inequívoco de aceptación o conformidad del demandado con lo ejecutado, máxime cuando lo cierto es que el precio no se pagó, y valorar la trascendencia que suponen las imperfecciones apreciadas en la determinación de la calidad del mármol empleado presenta ciertas dificultades que, más allá de la apariencia puramente estética, exigen el criterio de expertos o técnicos en la materia, como reconoce el perito judicial. Por consiguiente, compartimos en su integridad las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia apelada, en el sentido de apreciar que se ha producido un incumplimiento esencial y relevante de la obligación contraída por el contratista demandante de ejecutar la obra convenida de forma correcta, con arreglo al art. 1544 del CC , que justifica la plena desestimación de la demanda, al superar el valor de reparación de lo defectuosamente realizado el precio de las obras cuyo pago se reclama en la demanda, y más aún el que realmente correspondería a la inferior calidad del material colocado en la obra litigiosa. En consecuencia, procede desestimar el principal motivo de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, y frente a la condena en costas impuesta a la parte actora por su vencimiento en la sentencia apelada, que desestima íntegramente la demanda formulada, el recurso interesa su no imposición, alegando las circunstancias concurrentes en el caso.

Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 , 25 de octubre de 2011 , 16 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2013 , 20 de marzo de 2014 , 17 de diciembre de 2015 , 8 de marzo de 2016 y 25 de mayo de 2017 ), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el antiguo precepto, incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no cabe apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC ). Por otro lado, el criterio subjetivo de la temeridad o mala fe procesal sólo resulta aplicable en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas en el pleito ( art. 394.2 LEC ), o en los casos de allanamiento a la demanda antes de la contestación ( art. 395.1 LEC ).

En este caso, resulta evidente que la resolución apelada hace una correcta aplicación al caso del art.

394.1 de la LEC cuando impone las costas a la parte actora, por su total vencimiento al ser desestimada la demandada en su integridad. Por el contrario, el motivo de recurso que combate dicho pronunciamiento condenatorio, sin alegar siquiera que el asunto debatido presentaba serias dudas de hecho o de derecho, basándose únicamente en las 'circunstancias del caso' y en la naturaleza verbal del juicio seguido, que ya fueron alegadas para negar el incumplimiento contractual del actor apelante, o resultan manifiestamente irrelevantes para decidir esta cuestión, pretende hacer de la excepción principio general y eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento, ya que, lejos de apreciarse la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución del caso en el orden fáctico o probatorio, así como a la interpretación del derecho aplicable, la prueba practicada conduce al tribunal 'a quo', sin lugar a dudas y como se desprende de la propia sentencia apelada, a dictar un pronunciamiento desfavorable a la pretensión ejercitada. Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de DON Romeo contra la sentencia recaída en el juicio verbal civil núm. 955/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 13 de A Coruña, debo confirmar y confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO TASENDE CALVO que la firma y leída en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia o doy fe.