Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 447/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00046/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2016 0006983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, BANCO
CEISS , BANCO CEISS
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ , MERCEDES
PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ,
Recurrido: Mónica , Mónica
Procurador: ISABEL CRESPO PRADA, ISABEL CRESPO PRADA
Abogado: RAQUEL FREILE MANSILLA,
S E N T E N C I A NÚM. 46/2018
Ilmos. Sres.
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a nueve de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2017, en los que
aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA,
BANCO CEISS , BANCO CEISS , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES PEREZ

FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Mónica ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL CRESPO PRADA, I asistido por el Abogado D.
RAQUEL FREILE MANSILLA, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON, se dictó sentencia con fecha 31/03/2017 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2017 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: Estimo demanda formulada por la procuradora Sra. Crespo Prada, en nombre y representación de DOÑA Mónica frente a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 11.05.2009, y canje posterior de bonos, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es la demandada a la demandante 9.000 €, y la actora a la demandada los intereses brutos percibidos, más el interés legal de dichas sumas desde la suscripción o los ingresos, con imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 06/02/2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Legitimación activa La parte demandada recurre la sentencia alegando, en primer lugar, infracción de la jurisprudencia sobre legitimación activa o falta de acción de los demandantes. Se dice que los actores transmitieron las participaciones preferentes en acta notarial de 13 de noviembre de 2013 en canje propuesto por el Frob, sustituyéndolas por bonos y posteriormente transmitidas en canje voluntario. Por ello, a día de hoy no son titulares de las participaciones preferentes que han pasado a ser titularidad de Unicaja que es un tercero ajeno a este procedimiento. Como no tienen la titularidad de los productos objeto de este procedimiento y la falta de relación jurídica con la entidad recurrente ello implica una falta de legitimación activa.

Este motivo de recurso ha de ser desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La «legitimación» deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por los actores en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada.

No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida.

Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil , por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Así se ha resuelto anteriormente en casos análogos por esta Audiencia siendo parte demandada la que ahora recurre.

En cuanto a la falta de acción por la venta de las acciones que se reciben por el canje de las participaciones preferentes, debe partirse de las circunstancias que concurrieron en el canje de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es evidente que la conversión del producto inicialmente suscrito por la parte demandante se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad. Y en ningún caso el mencionado artículo 49 podrá impedir la reclamación de los efectos que se derivan de la nulidad del contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes si concurre error en el consentimiento. No se trata del ejercicio de una acción de reclamación de los perjuicios ocasionados por el canje forzoso pues los daños que se reclaman están vinculados al negocio inicial que se defiende fue nulo por error.



SEGUNDO.- Renuncia a las acciones de nulidad Como segundo motivo de recurso se alega que los propios apelados renunciaron en su día de manera expresa y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión. Se dice que fueron informados de la oferta presentada por Unicaja Banco para el canje de bonos y acciones y que se les hizo entrega del folleto informativo emitido por esa entidad bancaria. Unido a ello la firma del acta notarial de fecha 13 de diciembre de 2013.

La cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia en la sentencia de 27 de junio de 2016 cuyos fundamentos más esenciales se reproducen en el tercer fundamento de la resolución ahora recurrida, afirmando nosotros en aquella resumidamente: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente:FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés).

Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por los actores.

En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes citada y como se reproduce en la recurrida permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones preferentes. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones preferentes cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. No puede sostenerse que unos clientes con el perfil de los actores hayan realizado una autentica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones'.

Se comparte la decisión adoptada en la sentencia apelada, en proyección de la anterior doctrina sobre este particular objeto de recurso.



TERCERO .- Obligación de información.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba no estando la sentencia de acuerdo con tal aserto. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente minorista, como es el caso, para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, antes incluso de firmarse el presente contrato (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4).

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 .

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y así se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos (situación que se daba en el caso) supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en el anterior artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que disponía: 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones...la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente...en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate...con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que mas le convengan'. Actualmente los artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , han reforzado estas garantías según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores y, en consonancia, con dicha consideración habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.



CUARTO.- Es oportuno referirse ahora a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Citaremos además las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre del 2012 (supuesto de permuta financiera o swap) que rechaza la declaración de nulidad del contrato después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio y la Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 que reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso.

Finalmente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



QUINTO.- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso y sí con los de la sentencia recurrida. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación. No se acredita que se facilitara una información completa y comprensible para los firmantes de la suscripción de preferentes a que se refiere la demanda y según las exigencias legales de información que se viene exigiendo para este tipo de contratos complejos. No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a la demandante de manera que conociera cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría.

No se demuestra convenientemente que la adquirente del producto tuviera cabal conocimiento de sus características y los riesgos que suponía dicha inversión, sin olvidar que es muy diferente y con riesgos distintos a los habituales en contratación bancaria. Sin soslayar que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. En suma, no se ha cumplido en el caso con la normativa Mifid incorporada al derecho español y concretamente el art. 79bis de la Ley de Mercado de Valores .

En cuanto a la información sobre los instrumentos financieros, el Tribunal Supremo señala que 'el art.

79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que, además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

A su vez el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula ahora con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Y tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se facilite, unido como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto.

Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad.

Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así entre las más recientes la de Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes adquiridas. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demandada, la apelada no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista; y ello a pesar de lo manifestado por el testigo (antiguo empleado del Banco) que era su gestor que dijo se le entregó documentación previa firmando un recibí. Se le hizo test de conveniencia recogiendo que el producto no es conveniente ni aconsejable, pero no consta otro tipo de información mas exhaustiva de forma que pudiera comprenderse por la cliente la relevancia económica y jurídica del producto necesaria para cumplir con el requisito de la transparencia.

Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.



SEXTO.- Confirmación de la contratación. Actos propios Se sostiene en el recurso, finalmente, que se ha producido una confirmación de la contratación y actos propios de los demandantes por sus actuaciones posteriores y especialmente con el canje y la firma de la renuncia. No puede ser asumida la existencia de acto propio de la demandante que permita inferir la confirmación del negocio jurídico por haber aceptado el canje y recibida la información por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca, como ya anteriormente se razono, el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado y las subsiguientes derivaciones del mismo, situación que permite excluir la existencia de acto propio como así lo establecen en supuestos semejantes las Sentencias de la Audiencia de Madrid, Sección 10, de 29 de junio de 2015 ; y Sección 12, de 18 de junio de 2015 .

En esta línea de interpretación se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2015 : 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Tampoco de la forma en que se llevó a cabo la venta cabe entender que existió una conformidad tácita por la demandante. No se puede desconocer el momento en situación en que se produjo, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, sino sobre un objeto distinto por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida, declarando la nulidad del contrato de preferentes suscrito con la restitución recíproca de las prestaciones, debiendo ser las sentencias precisas, claras y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las consecuencias que se derivan de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil .

SEPTIMO. Costas procesales.

Al desestimarse las peticiones del recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Dese stimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada , Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. contra la sentencia de fecha 31/03/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de León , en el procedimiento ordinario nº 826/2016.

Debemos confirmar y confirmamos la misma e imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.