Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 154/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0062632
Recurso de Apelación 154/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 340/2015
APELANTE:: ESTRATOS GEOCOMPUESTOS SL
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
APELADO:: A BIANCHINI INGENIERO, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
340/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
ESTRATOS GEOCOMPUESTOS SL, representada por la Procuradora Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO
RODRÍGUEZ y de otra como apelada A BIANCHINI INGENIERO, S.A., representada por el Procurador D.
ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/12/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/12/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda formulada por A. Bianchini Ingeniero S.A., debo condenar a Estratos Geocompuestos S.L., a abonar la suma de setenta y seis mil cuatrocientos setenta y nueve euros, con treinta y tres céntimos (76.479'33 €), con el interés legal dejado de percibir desde la fecha de vencimiento de las facturas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 3/04 de Medidas de Lucha contra la Morosidad , y ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada.

Del mismo modo, desestimando la demanda reconvencional formulada por Estratos Geocompuestos S.L., contra A. Bianchini Ingeniero S.A., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, haciendo expresa imposición de costas a la demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 340/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, promovido por A. BIANCHINI INGENIERO S.A. (en adelante Bianchini) contra ESTRATOS GEOCOMPUESTOS S.L. (en adelante Estratos), sobre reclamación de 76.479,33 €, por impago de facturas relativas a suministros de material para la ejecución de una obra con la UTE Durango Amorebieta, en la que Estratos tenía subcontratada la ejecución de un vertedero. A su vez la demandada formula demanda reconvencional en reclamación de 98.822,10 € por las facturas emitidas por los trabajos ejecutados por Estratos para el contrato de consorcio constituido para la impermeabilización de un vertedero, en Suldouro (Portugal), más 76.252,38 € por la cláusula penal.

Con fecha 7 de diciembre de 2016 se dicta sentencia estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la reconvención . Entiende la juzgadora a quo acreditados los hechos relativos al contrato de suministro en virtud del cual la actora reclama, sin que se discuta por la demandada la entrega de los citados materiales ni la falta de pago de las facturas giradas por la actora entre los meses de agosto y septiembre del 2012. En relación al acuerdo de compensación alegado por la demandada entiende que el único acreditado es el de no reclamar de forma inmediata el pago de las cantidades pendientes, a la espera de una mejora en la situación económica de Estratos, considerando no probados los presupuestos necesarios para que opere la compensación de créditos.

--Respecto a la demanda reconvencional considera justificada la decisión de la parte actora de poner fin a la relación contractual. Estudia en primer lugar el contrato de 'consorcio', figura jurídica expresamente regulada en Portugal, similar a las Uniones Temporales de Empresas o UTE. Se trata del denominado 'Consorcio Bianchini- Borealia' al que se aplica la ley portuguesa, teniendo en cuenta que según el artículo 281.2 de la LEC el derecho extranjero debe ser probado en cuanto a su contenido y vigencia, si bien según jurisprudencia constante la consecuencia de la falta de prueba del derecho extranjero es la aplicación del derecho español. A continuación refiere el marco legal de dicha figura jurídica a la vista del Decreto Ley 231/81 de 28 de julio de la República Portuguesa, completado con el informe pericial presentado por Bianchini, realizado por el doctor en derecho por la Universidad de Oporto, señor Sa Reis . Concluye que Estratos se comprometía a realizar por sí sola todos los trabajos de instalación en obra suministrados por Bianchini, realizando todos los trabajos previos y accesorios a esta prestación, debiendo soportar cada uno de los otorgantes, personal e integralmente, todos los gastos necesarios para la ejecución de la prestación.

-- Sobre la resolución del citado contrato de consorcio efectuada por Bianchini , recoge que fue comunicada el 2 de febrero de 2015, aludiendo al compromiso de Estratos de terminar las obras el 31 de diciembre de 2014. Estratos por su parte mantiene que no concurre justa causa para tal resolución alegando que no tenía que realizar trabajos previos y medios auxiliares para la instalación, que el terreno debía estar perfectamente preparado para proceder a su impermeabilización, lo que era competencia de la contratista, que esta realizó numerosas modificaciones sobre el plano proyectado inicialmente y que en el terreno había dos montículos de tierra y balsas llenas de agua, lo que impedía la impermeabilización.

*En cuanto al plazo de ejecución según el contrato de consorcio, se inicia el 20 de octubre y se fija hasta el 31 de diciembre de 2014, excluyendo los días perdidos por lluvia, viento, humedad excesiva, falta de materiales, falta de preparación del terreno o cualquier otra causa que impida la instalación de materiales de forma habitual a cada equipo de trabajo.

*Respecto a los precios ofertados por Estratos, son precios de mercado según un informe del perito señor Luis Angel .

* Ausencia de los tres grupos de trabajo acordados , necesarios para cumplir el plazo contractual. La demandada Estratos mantiene falta de una adecuada preparación de los terrenos que imposibilitaba trabajar con varios equipos a la vez, si bien no ha acreditado los pretendidos incumplimientos de la contratista principal, DST, y que éstos hubieren incidido en los retrasos sufridos en la obra. En base a la pericial presentada por Bianchini, estaríamos ante una falta grave de la demandada, con un retraso de 163 días en la entrega de la obra con relación al plazo inicialmente fijado, si bien el contratista aceptó una prórroga del plazo para el 18 de febrero de 2014.

-- Respecto a la demanda reconvencional , la rechaza. En cuanto a la reclamación de facturas por trabajos ejecutados desde el inicio de la obra hasta el 3 de febrero de 2015 (98.222,10 €), Bianchini niega que deba asumir los costes de mantenimiento de los equipos de trabajo de Estratos, por lo que -salvo la factura 15/003- las demás reclamadas no obedecen a ninguna prestación contemplada en el contrato, siendo Bianchini un mero suministrador de materiales de obra. En cuanto a la factura 15/003, Bianchini hizo un pago de 16.000 € que justifica por las presiones recibidas por parte de Estratos, si bien la sentencia no la estima ya que, de acuerdo con el contrato de ejecución de obra, el pago de las facturas quedaba supeditado a un sistema de certificaciones por unidades de obra y previa verificación o ensayo del material instalado para dar conformidad al pago, y entiende que Estratos no llevaba a cabo de forma regular los ensayos, lo que impidió realizar mediciones y proceder a la facturación en forma.

Contra dicha resolución interpone la demandada Estratos recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba . Mantiene que la deuda que Bianchini reclama por mercancías entregadas quedó extinguida por un pacto de compensación entre las partes, que consistía en la realización de un arrendamiento de obra para el que la demandada presentó un presupuesto inferior a su valor real, compensando con la diferencia la deuda que mantenía con Bianchini. Para el pago de la deuda Estratos entregó a la demandante unos pagarés, si bien fueron devueltos por la actora. El pacto fue de quita (más que de compensación), no de retraso en el cobro de la cantidad que se adeudaba.

-- Reclama los metros de instalación realizados por Estratos , y que de no ser abonados, constituyen un enriquecimiento injusto para Bianchini, que sí ha cobrado del cliente final, DST. Reclama la factura de diciembre y otra de enero, si bien la de diciembre fue prácticamente abonada con el pago de 16.000 €, quedando pendiente un resto de la totalidad de la de enero. No se niega por la actora la instalación de los metros cuadrados ni que estuvieran defectuosos. No ha existido con anterioridad a la contestación a la reconvención ningún acto de Bianchini requiriendo a la contraria por mala instalación. Entiende que no está acreditado que la cantidad de 15.000 € fuera por reparaciones en lo mal instalado, sin que sea suficiente el correo electrónico del nuevo instalador.

-- Sobre los gastos por administración reclamados por los tres equipos que Estratos tuvo en la obra, los considera acreditados a la vista de los correos electrónicos enviados a Bianchini, y de la testifical del trabajador de Estratos, don Laureano cuando declaró que había lluvia y no estaba preparado el terreno para el trabajo, preparación del terreno que correspondía a la propiedad, de manera que si no se pudo trabajar con los tres equipos ha de imputarse a Bianchini, que debe correr con estos gastos. No es cierto que existiera terreno en el abierto para trabajar tres equipos, pero además el contrato exigía tres frentes de trabajo. Considera que el incumplimiento es de Bianchini, remitiéndose a lo establecido en el contrato al respecto, artículo XI, entendiendo que el mero retraso en la finalización de la obra no es causa de resolución contractual sino de penalización. Pero además el retraso se debió a la mala preparación del terreno, a la meteorología y por el comienzo ya con retraso de las obras por problemas entre Bianchini y la propiedad, según los correos electrónicos cruzados entre las partes.

-- Además de resolver sin causa tampoco se cumplieron las formalidades recogidas en el contrato, la notificación escrita con 15 días de preaviso, y sólo si en esos 15 días no se subsana el cumplimiento entonces procede la resolución. El cliente final, DST, no ha aplicado penalización por retraso en la finalización de la obra.

-- La resolución sin causa alguna y sin preaviso, genera un derecho a favor de Estratos de reclamar indemnización como cláusula penal el 10% del valor real de la obra que asciende a 979.658 €. Los testigos de la parte contraria incurrieron en incongruencias y contradicciones.

Termina solicitando que se desestime la demanda y se estime su demanda reconvencional.

Recurso al que se opone Bianchini . Niega la existencia de acuerdo o pacto de compensación entre las partes. Admite la existencia de reuniones y conversaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial para el pago de la deuda reconocida expresamente y derivada de los materiales suministrados por Bianchini para una obra a realizar en Durango, pero omite la demandada que los pagarés fueron devueltos a petición del administrador de Estratos, pues no podía atender su pago y se debía proceder a la entrega de nuevos pagarés.

-- Respecto a la impermeabilización de un vertedero en la localidad portuguesa de Suldouro la participación de Estratos en el contrato de consorcio quedaba supeditada a la firma del reconocimiento de deuda y su afianzamiento, pero en ningún momento contempla acuerdo de compensación de deudas. La figura de la quita se alega por primera vez en el recurso de apelación.

-- En ningún momento Estratos procedió a firmar el acuerdo del reconocimiento de deuda ni a enviar los pagarés que garantizaban el pago de la misma, pese a lo cual Bianchini optó por incluirla en su expectativa de obra en Portugal. Sin embargo la oferta presentada por Bianchini para la obra de Portugal no fue la elegida en la adjudicación y en febrero del 2014 se asigna la obra en un primer momento a una sociedad portuguesa.

Ante los problemas de calidad del material ofertado por esta empresa, le fue adjudicada finalmente a Bianchini planteando nuevamente la posibilidad de colaboración a Estratos, que mantuvo la oferta cursada en noviembre del 2013, oferta competitiva, ideada para conseguir la adjudicación de la obra y no para pagar ninguna deuda mediante compensación, la oferta no incluye las máquinas necesarias para llevar a cabo la instalación del material.

-- Finalmente llevó a cabo la instalación de los materiales en la obra de Portugal la sociedad de nacionalidad portuguesa DGS Drainage & Geosystems Lda, como consecuencia de la resolución del contrato de consorcio firmado con Estratos. La diferencia entre ambos presupuestos radica en que el de DGS incluye la maquinaria necesaria para la ejecución de la obra. El pago de 16.000 € se realizó con la única finalidad de no parar la obra en Portugal, ya que la falta de recursos de Estratos impedía que pudiera cumplir con las condiciones de la ejecución de obra, lo que repercutía negativamente en Bianchini.

-- Sobre la reclamación de cantidad de Estratos . Señala que esta introduce un concepto novedoso cual es el enriquecimiento injusto. Respecto de la reclamación vía reconvención de diversas facturas derivadas de los trabajos llevados a cabo en la ejecución de la obra en Portugal, indica que se refieren a repercusión de costes incurridos por equipo de trabajo, o costes de administración, cuando no existe cláusula que permite a Estratos facturar a Bianchini los costes de mantenimiento de sus equipos de trabajo, luego salvo la factura 15/003 (que alude a instalación de material en la obra), las demás obedecen a prestación no prevista contractualmente, ya que según el contrato cada miembro del consorcio debe asumir sus propios costes, materiales y equipos. Sin embargo tampoco admite aquella factura puesto que según el contrato los pagos quedaban supeditados a un sistema de certificaciones por unidad de obra y a previa verificación del material.

-- El 2 de febrero de 2015 se resuelve el contrato de consorcio con Estratos por incumplimiento de sus obligaciones, a la vista del retraso acumulado en la ejecución, y ante las insistentes quejas del contratista principal DST, habiendo trascurrido el plazo previsto para la ejecución de la obra y sin que se hubiera podido certificar de forma satisfactoria ninguno de los trabajos realizados por la demandada.

-- El trabajo de instalación que permite facturar a Bianchini, según lo previsto en el contrato de consorcio, no fue el de Estratos, sino el de la sociedad portuguesa DGS, que es quien finalmente llevó a cabo la instalación de los materiales y reparó la defectuosa instalación hecha por Estratos. La factura 15/003 no fue aceptada ni por la dirección técnica de la obra ni por la contratista principal al no haber superado los ensayos.

-- La acción que ahora se pretende ejercitar no deriva del impago de facturas o de la reclamación de la cláusula penal por incumplimiento, sino de la existencia de un daño producido por un supuesto enriquecimiento injusto de Bianchini, cuando no se acredita incumplimiento contractual de la actora. Estratos debería haber planteado en su caso una acción indemnizatoria por daños frente a la contratista principal, como consecuencia de eventuales retrasos en la ejecución de la obra provocados por dicho contratista, pero nunca por Bianchini, cuya función en el consorcio se limitaba al suministro de los materiales. Los costes de personal y administración que se pretende serían, en cualquier caso, eventuales daños provocados como consecuencia de los incumplimientos del contratista principal.

Solicita en definitiva la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-Sobre la demanda principal , esta se basa en el siguiente relato de hechos: que la demandada tiene como actividad principal la ejecución material de cualquier clase de obras, mientras que la actora se dedica a la fabricación de productos relacionados con la construcción, desarrollando una actividad complementaria ambas mercantiles desde julio hasta octubre del 2012, como consecuencia de la adjudicación a Estratos de un subcontrato de ejecución de obra con la UTE Durango Amorebieta, para la construcción material de un vertedero. Relación contractual que se acredita por el acuerdo transaccional suscrito por ambas el 27 de julio de 2012 en el que se anticipa que el importe total de los materiales a suministrar por la actora asciende a 155.106,90 €, y que en garantía del pago de dicha cantidad Estratos haría entrega de pagarés nominativos por importe de 141.131,83 euros, pagarés éstos que Bianchini nunca llegó a recibir, a pesar de lo cual se efectuaron cuatro suministros de material por un importe de 88.805,55 €, de los que la demandada satisfizo parte de la factura número 21.684, abonando 12.325,72 €, por lo que el total de lo reclamado asciende a 76.479,33 € .

La demandada Estratos , por su parte presenta escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Por un lado reconoce que la cantidad pendiente de pago ascendía a 76.479,33 €, si bien dice que sobre dicha cantidad se alcanzó un acuerdo de compensación que extinguía dicha deuda. El acuerdo consistió en la creación de un consorcio para una obra en el norte de Portugal, en la que Bianchini suministraría el material (y facturaría la obra al contratista principal) y Estratos lo instalaría a precio de coste, para que la actora pudiera así recuperar y resarcirse de las cantidades no cobradas en la obra del vertedero de Orozketa. En junio y julio del 2013 hubo varios encuentros para formalizar un contrato de colaboración y reconocimiento de deuda, manifestando que el acuerdo de cancelación y compensación de la deuda no se documentó expresamente señalando como claras evidencias de la existencia del mismo las siguientes: la falta de requerimiento de pago extrajudicial de la deuda ahora reclamada, siendo el último pago de Estratos en abril del 2013; el pago realizado por Bianchini el 12 de enero de 2015 de 16.000 € mediante transferencia bancaria, y la falta de reclamación extrajudicial previa a la presente demanda, que por otra parte se presenta en el momento que las relaciones entre ambas mercantiles para la obra del vertedero de Portugal se rompen.

-- En julio de 2013 ambas partes acordaron concurrir juntas a la ejecución de la obra de un vertedero en las cercanías de Oporto (Portugal), siendo la oferta presentada por Estratos muy baja, a coste prácticamente sin margen comercial, con el objeto de que Bianchini se resarciera de las cuantías pendientes de la obra del vertedero de Orozketa. La oferta de Estratos ascendía a 122.050 €, mientras que el presupuesto expedido por una empresa portuguesa, a la que se solicitó cotización para los trabajos de impermeabilización, sin incluir los materiales, ascendía 218.286,28 €.

Pues bien entendemos acreditada la relación contractual, contrato de suministro, concertado entre las partes, estando pendiente de pago la cantidad de 76.479,33 € por suministro de material de Bianchini.

Se considera por tanto cumplida por la actora principal los hechos constitutivos de su pretensión, sin que la demandada, Estratos, haya acreditado hechos impeditivos u obstativos de la misma. La alegada compensación de deudas en la primera instancia, se convierte en un convenio de quita en esta alzada.

Entendemos, junto con la juzgadora a quo, que no existe tal convenio de compensación, y menos un acuerdo de quita. Partiendo de que según Estratos no se documentó por escrito, ha sido totalmente infructuosa la prueba practicada a tal efecto. En el contrato denominado 'consorcio' suscrito entre las partes, al que luego nos referiremos, no se menciona en ningún momento la aludida compensación y mucho menos una quita o rebaja en la deuda pendiente de Estratos con Bianchi por el suministro de material para el vertedero a realizar en la obra de la UTE Durango Amorebieta.

Según recoge la STS de Sala Primera, de lo Civil, 805/2009, de 10 de diciembre (Recurso 1232/2005 ) que la compensación judicial, ' es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. 'La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio...' dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que 'la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia' añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que 'admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso' , doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 ' .

En este caso, como se ha dicho, no concurren deudas compensables sino que lo que se deriva de lo obrante en autos es que quien ostenta la posición de deudora es Estratos.

La propia demandada señala que no hay prueba directa de la compensación, y se remite a hechos que entiende objetivos para poder de ellos deducir la existencia dicha compensación. Pero ni la falta de reclamación de la deuda por Bianchini hasta la presentación de la demanda, ni los precios ofertados para la obra de Portugal, ni el pago de 16.000 € por la actora principal, constituyen hechos de relevancia suficiente a efectos de dar por acreditada la compensación, ni tampoco para poder presumirla, pues no cabe olvidar que estamos ante empresas mercantiles con una trayectoria, cada una en su ámbito, prolongada en el tiempo, donde los más elementales principios de prudencia y lógica comercial indican la necesidad de haber documentado dicha compensación, de la que nada se dice en el contrato de consorcio. Respecto a los precios ofertados por Estratos, el informe realizado por don Luis Angel , con acreditación profesional en construcción civil (arquitectura e ingeniería), para Bianchini, obrante a los folios 507 y 508, concluye que son precios de mercado, y que tanto éstos como los de DGS, empresa instaladora que sustituyó a Estratos, son competitivos permitiendo la ejecución de los trabajos a los precios acordados si bien los precios de Estratos no generaba ningún beneficio adicional.

Por todo ello se entiende bien acogida la demanda principal en la sentencia de primera instancia, estimación que debe ser ratificada en esta alzada. Se rechaza por tanto hasta aquí el recurso de apelación.



TERCERO. - Sobre la Reconvención .

Estratos formula demanda reconvencional, basada en lo siguiente: -- Con fecha 12 de noviembre de 2014 se constituye entre las partes un consorcio de empresas denominado consorcio Bianchini-Borealia, de acuerdo con el artículo 5.2 del Decreto Ley número 231/81 de 28 de julio de la República Portuguesa que tenía por objeto labores de impermeabilización de los taludes, la plataforma y en su caso las balsas de lixiviados en relación con una planta de tratamiento de residuos en la localidad portuguesa de Suldouro.

--Las obras de impermeabilización estaban previstas para mediados de julio de 2014, sin embargo la contratista principal, DST, llevaba un retraso considerable en la preparación del terreno para poder impermeabilizarlo y las obras no pudieron comenzar hasta el 21 de octubre de 2014.

-- Bianchini facturaba a DST, quien contrató con ella tanto la compra de materiales de impermeabilización como su instalación en el vertedero, si bien los trabajos de impermeabilización los hacía Estratos, que los cobraban directamente de Bianchini.

-- El problema que se planteó desde el inicio fue el período en que debían realizarse los trabajos, ya que en invierno llueve y se empapa el terreno tardando mucho en secarse, por lo que se pierden no solo el trabajo del día lluvioso sino de muchos más el estar embarrado el terreno que impide realizar los trabajos de impermeabilización y el movimiento de la maquinaria por el terreno. Por esta razón sólo pudo empezar un equipo de trabajo (compuesto por tres operarios) de los tres previstos, y ni siquiera aquel pudo trabajar por lo que el 4 de noviembre ordena su vuelta a casa, tras 15 días de permanecer el equipo en obra sin poder trabajar. Refiere el correo electrónico de 18 de noviembre de 2014 (documento 18 de la reconvención) en el que queda constancia de la paralización de los trabajos no imputable a Estratos.

-- Estratos emitió una factura el 30 de noviembre de 2014 por importe de 12.081,10 euros.

-- El 24 de noviembre de 2014 se le comunicó por Bianchini que reiniciara los trabajos, incorporándose el equipo una semana más tarde.

-- En diversos correos de noviembre y diciembre de 2014 el señor Eleuterio (por Estratos) pone de manifiesto los problemas del terreno para impermeabilizar, así como cambios y modificaciones en el mismo realizados por DST.

-- A petición de Bianchi, Estratos envió un tercer equipo a la obra el 12 de enero de 2015.

-- El 29 de enero de 2015 hubo una reunión con la contratista principal DST, que acabó como el rosario de la aurora por lo que Estratos el 30 de enero reclamó el pago de las facturas vencidas y revisión de precios y condiciones para continuar en la obra.

-- Bianchini el 3 de febrero de 2015 resuelve el contrato de consorcio impidiendo el acceso a la obra al personal de Estratos, documento 31 de la reconvención. Resolución rechazada por Estratos mediante burofax de 19 de febrero de 2015, al no existir justa causa para ello.

-- Reclamación de las cantidades adeudadas por los trabajos ejecutados por Estratos, según facturas reclamadas desde el inicio de la obra hasta el 3 de febrero de 2015 por importe de 98.822,10 € así como los intereses de demora, una vez descontado el pago de 16.000 € realizado por Bianchini el 12 de enero de 2015.

-- Reclamación de la indemnización por resolución sin justa causa del contrato de consorcio , no existe justificación para dicha resolución ni se ha observado la forma establecida en el propio contrato de consorcio, por lo que en aplicación de la cláusula penal prevista en el apartado nueve del artículo XII será un 10% de la cuantía global de la obra (762.523,77 € según la carta de crédito aportada), lo que supone la cantidad de 76.252,38 € , a pagar por Bianchini.

-- Bianchini interpone declinatoria por falta de jurisdicción del juzgado por entender que la competencia corresponde a tribunales extranjeros, solicitud a la que se opone la parte contraria dictándose un auto por el JPI con fecha 9 de septiembre de 2015 que desestima la declinatoria por falta de jurisdicción internacional, declarando la jurisdicción de dicho juzgado para conocer de la demanda reconvencional. Auto que fue recurrido en reposición y confirmado por auto de 5 de noviembre de 2015 (ex art 409 LEC ).

Bianchini contesta a la demanda reconvencional . Como cuestión previa alega la inadmisión de la demanda reconvencional por ausencia de conexión con la demanda principal instada por Bianchini, no siendo de aplicación el artículo 409 de la LEC , entendiendo competentes los tribunales de Portugal. En cuanto al fondo se opone a las reclamaciones efectuadas por Estratos alegando básicamente haber resuelto el contrato de consorcio por incumplimiento de aquella empresa.

A los folios 134 y siguientes se aporta traducido al español el denominado ' contrato de consorcio para la instalación y suministro del sistema de impermeabilización del nuevo relleno sanitario del sistema multi- municipal del sur del Duero vertedero de Gestal para Domingos Da Silva Teixeira S.A.', en adelante DST.

Cabe destacar entre sus artículos, y en lo que ahora interesa, los pactos siguientes: --Artículo III. El consorcio tiene como objeto el suministro e instalación de geosintéticos necesarios para la impermeabilización de la celda del relleno sanitario, bajo el contrato general con la descripción de la construcción del nuevo relleno de vertido de residuos del sistema multi-municipal del sur de Duero-Gestal.

--Artículo IV. El primer otorgante (Bianchini) proporcionará sus productos así como los posibles cálculos y asistencia técnica necesarios para el correcto desempeño de la obra, así como la maquinaria para el movimiento de rollos una por cada equipo, suministro de materiales a pie de obra... El segundo otorgante (Estratos) realizará todos los trabajos de obra civil de la instalación de estos productos y, además, también los trabajos previos, accesorios e instalación de los mismos; cada uno de los miembros del consorcio se compromete a responder plena y exclusivamente a terceros para el correcto cumplimiento de todos sus servicios para la ejecución del objeto del consorcio.

--Artículo V. El plazo para la ejecución de las obras es hasta el 31 de diciembre de 2014, la fecha de comienzo debe ser el 20 de octubre, con tres equipos de trabajo, dos en los taludes y otro en la plataforma...

se excluyen de ese plazo los días perdidos por lluvia, viento, humedad excesiva, ya sea todo el día o sólo en parte, falta de materiales, falta de preparación del terreno o cualquier otra causa que impida la instalación de los materiales de forma habitual a cada equipo de trabajo.

--Articulo VI. Las funciones del jefe del consorcio se asignan al primer otorgante, esto es Bianchini, quien externamente representa al consorcio en todas las negociaciones del contrato con los clientes, quien firma todos los contratos y documentos con el cliente sobre la adjudicación y ejecución de la obra... Emite a su nombre todas las facturas relativas a la totalidad de los trabajos y el material suministrado en nombre de los miembros del consorcio, de acuerdo a las mediciones periódicas de la obra, que estará presente; recopila, recibe y da cuenta de todos los pagos de clientes por sus facturas.

--Artículo VII. Las partes no serán en ningún caso responsables de las obligaciones que cada uno posee con el titular; salvo caso expreso, cada miembro del consorcio será responsable de todos los cargos y gastos necesarios para el desempeño de su actuación, incluida la compra de todos los materiales y equipos; las partes no tendrán ningún tipo de solidaridad en cualquier crédito o derecho, independientemente de su origen o procedencia.

--Artículo VIII. En la misma fecha de emisión de cada una de las facturas al cliente por el gerente del Consorcio...el segundo otorgante emitirá facturas al primer otorgante con valor correspondiente a su prestación, quien está obligado a pagarlas en el plazo de 30 días desde la fecha de su emisión; todas las penalizaciones aplicables al consorcio en caso de no haber concluido las obras en el plazo contractualmente establecido por motivos relacionados con la instalación serán repercutidos al segundo otorgante....

--Artículo IX. Constituyen obligaciones de los miembros del consorcio ejecutar el objeto del mismo de acuerdo con la lex artis y con las condiciones impuestas previamente por el cliente y dentro de los plazos fijados en el contrato.

--Artículo X. Cada uno de los miembros del consorcio responde ante el cliente del pleno cumplimiento de su prestación y por los daños y pérdidas que podrían resultar en el cumplimiento de su propia prestación.

--Artículo XII. En caso de que haya retraso e incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato, la parte no incumplidora deberá notificar por escrito al moroso dándole 15 días para remediar sus faltas. En el caso de mantener el incumplimiento finalizado ese período, la parte no incumplidora tiene derecho a excluir al socio infractor en el consorcio y se sustituye por un tercero para asegurar el cumplimiento de las prestaciones ofrecidas por el Consorcio para el cliente...; sin perjuicio de los procedimientos de esta sección, la parte incumplidora está obligado a pagar, además de los daños que puedan determinar... un importe correspondiente al 10% del valor de su actuación en el valor global del objeto del trabajo del consorcio, a título de cláusula penal.

Las facturas reclamadas por Estratos están recogidas en el hecho cuarto de la reconvención, y son: -- La número E 14-055 , de fecha 30 de noviembre de 2014 (documento 16), que factura desplazamiento para la instalación de materiales de un equipo de trabajo a la obra para comenzar a trabajar el 21 de octubre, por importe total de 12.081,10 euros.

-- La número E 14-056 de fecha 31 de diciembre de 2014 (documento 38), siendo los conceptos facturados: instalación de materiales de los equipos de trabajo durante el mes de diciembre, se entiende de 2014, que comprende instalación de lámina de polietileno (15.798,84 €) e instalación de geotextil de polipropileno (401,17 euros). También se factura el coste diario de los equipos de trabajo A y B (22.800 €). El total de la factura asciende a 36.720 euros, tras aplicar un descuento de 2.280 €.

-- La número E 15-003 , de 31 de enero de 2015 (documento 39) que refiere facturación por la instalación de lámina de polietileno (29.548 €) e instalación de geotextil de polipropileno (493 euros), durante el mes de enero del 2015. Hace un total de 30.041 €.

-- La número E 15-004 , de la misma fecha que la anterior (documento 40) que comprende facturación por la puesta a disposición de la obra del tercer equipo de trabajo durante el mes de enero por un total de 11.880 €.

-- La número E 15-005 , de la misma fecha que la anterior (documento 41) que comprende facturación por la puesta a disposición de la obra de los equipos de trabajo durante el mes de enero, por un total de 21.600 €.

-- La número E 15-016 , de fecha 5 de febrero de 2015 (documento 42) que comprende suministro e instalación de sacos terrenos para lastre de los materiales, propiedad de Estratos pues el cliente DST y Bianchini les prohibieron la retirada de dicho material una vez rescindido el contrato, por un total de 2.500 €.

Los conceptos relativos a gastos por desplazamiento y puesta a disposición de la obra de los equipos de trabajo no son repercutibles a Bianchini por cuanto como se deriva del contrato de consorcio cada parte asumirá los cargos y gastos necesarios para el desempeño de su actuación. Se trataría, efectivamente, más de daños y perjuicios a reclamar, en su caso, a la contratista principal o a quien entienda Estratos responsable de ellos. Lo mismo cabe decir respecto de la última factura, vinculada a la resolución del consorcio.

Sin embargo sí están dentro de lo pactado los conceptos de la factura número E 14-056 (de fecha 31 de diciembre de 2014) relativos a instalación de materiales de los equipos de trabajo durante el mes de diciembre, se entiende de 2014, que comprende instalación de lámina de polietileno (15.798,84 €) e instalación de geotextil de polipropileno (401,17 euros); y los de la factura número E 15-003 , (de 31 de enero de 2015) que refiere la instalación de lámina de polietileno (29.548 €) e instalación de geotextil de polipropileno (493 euros), durante el mes de enero del 2015. No así el coste diario de los equipos de trabajo A y B de la primera factura reseñada. Luego descontados de los 36.720 € los gastos de equipos A y B (22.800 €), de la primera factura referida queda un importe de 13.920 €, a los que habría que sumar el importe de la segunda factura reseñada (30.041 €), lo que hace un total de 43.961 €. Cifra de la que hay que descontar 16.000 € ya abonados por Bianchini, quedando un importe por pagar de 27.961 € . La sentencia sólo admite, prima facie, la factura E 15-003, si bien como se ha reflejado antes no acepta que Bianchini deba abonar el resto pendiente por entender que no se cumplieron las previsiones contractuales por unidades de obra, con previa verificación del material instalado para la conformidad al pago.

Ahora bien sobre las verificaciones o ensayos del material instalado, no hay documento alguno relativo a dichos ensayos ni efectivamente se aportan con el contrato de consorcio el pliego de condiciones generales donde, según Bianchini, se establece que dicha cuestión corresponde a Estratos. Es cierto que el testigo encargado de obra de Estratos en Portugal, señor Laureano , declaró que era el encargado de hacer ensayos de calidad bajo la supervisión de quien llevaba el control de calidad, pero añade que no les comunicaron que hubiera defecto alguno. Por su parte la testigo de la demandante principal, que trabaja para una empresa de inspección (EFS) y que su función fue verificar los trabajos en el vertedero de Portugal, esto es del material, de instalación de sintéticos y de verificación de ensayos, señora Felisa , declaró que Estratos no llevaba a cabo de forma regular los ensayos previstos en el contrato por falta de maquinaria y de personal, lo que comportaba que no se podían hacer mediciones ni facturar esos trabajos, y que fue DGS, la empresa que sustituyó a Estratos, la que realizó los ensayos de los trabajos anteriores habiendo resultado que algunas soldaduras hubo que volver a realizarlas... La letrada de la demandada en fase de conclusiones recoge que sobre estos supuestos defectos no existe prueba alguna, sólo un mail de una empresa. Se está refiriendo al documento 11 de la contestación a la reconvención (a los folios 458 y ss.) consistente en correos electrónicos en portugués de fechas 7, 8 y 9 de julio de 2015 dirigidos por DGS a Nino Moita (de Bianchini) en los que se informa que están concluidos los trabajos físicos referentes a la zona de intervención, y menciona una factura de 15.000 € para los trabajos a realizar en la zona de Borealia, que parecen responder a soldaduras, entre otras cosas.... Pero ciertamente no está muy claro que se refiera a trabajos realizados por Estratos, dado que los correos son de cinco meses después de haber abandonado la obra esta última y además no están en idioma español, por lo que no son perfectamente entendibles.

Partiendo de lo anterior procede estimar la validez de las facturas relativas a los trabajos que sí fueron objeto de contrato, antes referidas, por importe pendiente de pago de 27.961 €, a cuyo abono debe ser condenada la actora principal .

Todo ello en cuanto a las facturas reclamadas.



CUARTO.- Sobre la procedencia de la resolución del contrato de consorcio llevada a cabo por Bianchini con fecha 2 de febrero de 2015, entiende este tribunal, junto con la juzgadora a quo, que estaba justificada a causa de los retrasos en la realización de los trabajos encomendados a Estratos, que no tenía el personal necesario en obra, habiéndose pactado que fueran tres equipos de cuatro personas cada uno, doce en total, presencia éstos que sí tuvieron sólo durante una o dos semanas, según declaró la encargada del control de calidad en la obra, señora Felisa . En este punto es claramente parcial la declaración del testigo de Estratos, señor Laureano , que mantuvo la existencia de tres equipos en la obra durante dos meses. Sin embargo la falta de personal suficiente se deriva de la numerosa correspondencia cruzada entre las partes, obrante en autos, donde ya poco después de haber comenzado la obra, (octubre del 2014), se empieza a demandar la presencia de los tres equipos. Efectivamente el tiempo en que se contrató la ejecución de las obras es un periodo de lluvias, de octubre a diciembre, si bien este dato ya debió tenerse en cuenta por las partes contratantes, cuando el propio contrato de consorcio establece que los días de lluvia no computarán a efectos del plazo final. La repetida falta de preparación del terreno, que Estratos mantiene como justificación de la no presencia constante de tres equipos en obra, no está suficientemente acreditada. Siendo en esta cuestión unánimes los testigos que declararon en el acto del juicio, salvo el de la parte demandada señor Laureano . Así tanto el director general de Bianchini, señor Miguel , como el encargado de la obra de dicha empresa, señor Teodulfo , y el que realizaba la verificación y control de los trabajos de la obra, también empleado de dicha empresa, señor Juan Antonio , pasando por la señora Felisa , a la que ya nos hemos referido, manifiestan de forma tajante que el terreno estaba preparado para poder trabajar tres equipos a la vez. Además el testigo de Estratos, señor Laureano , cuando se le pregunta sobre qué significa que el terreno no estuviera preparado dice que presentaba roderas de las máquinas, aparte de la presencia de lluvia, no dejando claro cuál eran los impedimentos para que no pudieran trabajar los empleados de Estratos, salvo si estaba lloviendo, cuestión como ya se ha dicho contemplada en el propio contrato. En este punto cabe señalar que tampoco Estratos dice cuantos días y cuales en concreto no pudieron llevar a cabo su tarea por estar lloviendo.

Lo que sí se pone de manifiesto es que las obras de impermeabilización no se terminaron el 31 de diciembre de 2014, como estaba previsto en el contrato de consorcio, y que en febrero del 2015, cuando Estratos deja la obra por resolución de Bianchini, quedaban pendientes unos 80.000 m² por impermeabilizar de los 116.000 m² previstos, lo que significa que Estratos sólo llevó a cabo unos 36.000 m².

El plazo se incumplió, aún con la prórroga que refiere la sentencia hasta el 18 de febrero de 2015. Luego el retraso era evidente, sin que Estratos, que es a quien le corresponde probarlo, haya justificado que fuera por causas ajenas a su actividad. Hay que tener en cuenta que el contrato de consorcio establece como obligación de sus miembros ejecutar el objeto del mismo de acuerdo con la lex artis y con las condiciones impuestas previamente por el cliente y dentro de los plazos fijados en el contrato, así como que Estratos realizará todos los trabajos de obra civil de la instalación de estos productos y, además, también los trabajos previos, accesorios e instalación de los mismos; comprometiéndose cada uno a responder plena y exclusivamente frente a terceros del correcto cumplimiento de todos sus servicios para la ejecución del objeto del consorcio.

Luego existía retraso y también una falta de acuerdo en cuanto a la facturación por administración que pretendía realizar Estratos, no establecida en el contrato de consorcio, y no admitida expresamente por Bianchini a pesar de que efectuase un pago a cuenta de 16.000 €, falta de aceptación que consta claramente en el correo electrónico de 8 de enero de 2015 (al folio 402). En cuanto al preaviso que regula el artículo XII del contrato de consorcio (la parte no incumplidora deberá notificar por escrito al moroso dándole 15 días para remediar sus faltas), lo cierto es que se deriva sin dificultad de los correos electrónicos cruzados entre ambas partes. Así, y a título de ejemplo, los de fecha: -- 26 de noviembre de 2014 dirigido por de DTS al señor Teodulfo , entre otros, de Bianchini (folio 406), donde se dice que hay que iniciar los trabajos de inmediato que no puede ser tanto incumplimiento. Y otro con la misma fecha del señor Miguel al señor Eleuterio de Estratos sobre la lentitud de reacción; -- 27 de noviembre de 2014 (al folio 405) donde Eleuterio informa a los representantes de Bianchini, señores Miguel y Teodulfo , de que el lunes día uno (de diciembre) comenzarán en la obra, habiendo sido avisados el lunes 24 (de noviembre), así como el tema recurrente de que no se debería trabajar en esta obra en pleno invierno, plena época de lluvias, ya que fue ofertada para ser hecha en verano...; --29 de diciembre de 2014 enviado por Eleuterio a los señores Miguel y Teodulfo (al folio 409 y 410), donde se admite que el rendimiento de los equipos es efectivamente inferior al esperado si bien añade que no es por culpa de los mismos sino por circunstancias ajenas a Estratos; -- 8 de enero de 2015 (al folio 418) donde el señor Miguel (por Bianchini) recuerda el compromiso de tener un tercer equipo en la obra; La propia carta de resolución de contrato de 2 de febrero de 2015 (al folio 271) hace un relato de la relación contractual, mencionando las facturas de noviembre y diciembre de 2014 y de enero de 2015, por desplazamiento y permanencia de los equipos en obra, alquiler de vehículos y de apartamentos, dietas de trabajadores... costes de paralización que considera un abuso por parte de Estratos, tratándose de costes y riesgos que debe asumir la propia empresa, la existencia de uno o dos equipos de trabajo en contradicción con las necesidades de la obra y el calendario propuesto, la queja constante de que el terreno no estaba preparado cuando no era así en realidad (así lo declara el testigo señor Juan Antonio , empleado de Bianchini, cuya función era verificar y controlar los trabajos que se hacían en la obra)... Siendo todo ello una muestra de mala fe en el cumplimiento del contrato lo que ha generado numerosos problemas con el contratista general. Así mismo estaban obligados a realizar los trabajos de construcción civil y debían obtener toda la documentación licencias y permisos relativos a esa actividad antes del inicio del trabajo sin haber realizado al respecto ninguna gestión... Todo ello determina la resolución del contrato y la sustitución por un nuevo instalador.

Los testigos de la parte actora coinciden en manifestar el retraso que se fue acumulando en la ejecución de la obra. En este aspecto el director general de Bianchini, señor Miguel , declaró que durante el primer mes, desde el 21 de octubre al 23 de noviembre de 2014, se pudo trabajar unos 10 días y el resto no, y que si durante los días de lluvia, entre medias hacía buen tiempo, tampoco había gente trabajando de Estratos, porque los empleados no vivían al lado de la obra y no se trasladaban para un día de trabajo...; empezando el contratista principal a reclamar...; que no tenía por qué requerirse a Estratos para que se personaran sus trabajadores los días de buen tiempo, lo que parece lógico pues esta empresa debía ser la primera interesada en cumplir los plazos fijados para la terminación de sus trabajos.

De lo anterior se concluye la existencia de motivos suficientes para la resolución del contrato, por lo que es improcedente la reclamación a Bianchini en aplicación de la cláusula penal de 76.252,38 €.

El recurso por todo lo dicho se acoge parcialmente, en cuanto a la estimación a favor de Estratos de la cantidad de 27.961 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda ( artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ).



QUINTO.- Respecto a las costas de la primera instancia, se confirma su imposición a la demandada Estratos de las causadas por la demanda principal, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por la demanda reconvencional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . En cuanto a las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de ESTRATOS GEOCOMPUESTOS S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, de fecha 7 de diciembre de 2016 , que se revoca en parte en el sentido de estimar parcialmente la reconvención promovida por aquella mercantil contra A. BIANCHINI INGENIERO S.A., a quien condenamos a que pague a ESTRATOS GEOCOMPUESTOS S.L. la cantidad de veintisiete mil novecientos sesenta y un euros (27.961 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se confirma al resto de la sentencia, salvo en cuanto a las costas de la reconvención, que no se imponen a ninguna de las partes, como tampoco se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Las cantidades a pagar por una y otra parte serán objeto de compensación.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0154-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe