Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 529/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0132413
Recurso de Apelación 529/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 793/2016
APELANTE: D./Dña. Pablo Jesús
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SAU
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA NUM. 46/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS .SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
SiendoMagistradaPonenteDOÑA Mª CARMENROYO JIMÉNEZ.
En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores
Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre
reclamación de cantidad , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes,
de una, como demandante-apelante Pablo Jesús , representado por el/la Procurador D. Javier Fraile Mena
y asistido del Letrado D. José María Ortiz Serrano , y de otra, como demandado-apelado BANKIA S.A.,
representado por el Procurador Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y asistido del Letrado D.
Álvaro Palma Monteagudo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha 18 de mayo de 2017, se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la excepción de CADUCIDAD/PRESCRIPCION de las acciones entabladas, DEBO ESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por de DON Pablo Jesús representado por el Procurador de los Tribunales doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante- demandante, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 1 de agosto de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 31 de Enero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de MADRID se tramito el procedimiento de juicio ordinario instado por D Pablo Jesús frente a BANKIA S.A en el que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado el 27 de mayo del 2009 por vicio del consentimiento y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento contractual o por indemnización de daños y perjuicios o por enriquecimiento injusto , solicitando la devolución de 10 000€ minorados en la cantidad que hubiera obtenido en concepto de intereses o dividendos, más lo intereses legales y costas .

La entidad bancaria BANKIA S.A se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción que la actora si consintió el contrato en cuestión, que se cumplieron las obligaciones contractuales por parte de la entidad bancaria , realizando el test de conveniencia, información del producto, y que el producto contratado es licito, que no hubo contrato de asesoramiento La sentencia dictada declara la caducidad de la acción pues desde que el actor cobro la última liquidación el 1 de julio del 2012, hasta la fecha de la presentación de la demanda el 18 de julio del 2016 han transcurrido más de cuatro años según el artículo 1301 del Código Civil , y lo mismo desde la acción de responsabilidad contractual por indemnización de daños y perjuicios al amparo de la LMV articulo 28 dado que el plazo previsto para dicha acción es de tres años , y lo mismo si nos movemos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual si hablamos de tratos previos a la celebración del contrato , por lo que desestima la acción.

Frente a dicha resolución interpone la parte actora un recurso de apelación alegando error en la estimación de la caducidad, pues no es hasta el día 23 de mayo del 2013, cuando se produje el canje por acciones y hasta el 18 de julio que se interpone la demanda no han trascurrido los cuatro años, y solicita en su caso que se entre sobre el conocimiento de las acciones subsidiarias Bankia se opone

SEGUNDO .- La primera cuestión a analizar es si ha existido error por parte del Juzgador al apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Sobre la caducidad conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, recordada en la reciente de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso que nos ocupa de un contrato de compraventa de participaciones preferentes, para determinar el día a quo, al no constar la fecha en la que el actor tuvo la última liquidación y por ello pudo conocer el error en su consentimiento. BANKIA alega que fue el 1º de abril del 2012 o bien el día en el que BANKIA informo a la CNMV la suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses el 1 de junio del 2012 , y no siendo negado por el apelante esta será la fecha a la que haya que estar , lo que es lógico si nos atenemos a los hechos notorios y a las circunstancias que nos constan por los innumerables asunto de nulidad de contratos de participaciones preferentes, No obstante debemos estar a los hechos objetivos que como notorios marcaron el momento en el que el actor pudo apercibirse de que no había contratado un producto seguro, como es el momento en el que se reformularon las cuentas el 25 de mayo del 2012 y se supo los millones de pérdidas que arrojaban las cuentas y momento a partir del cual , ya no se produjeron nuevos pagos, esto es marcando la fecha menos perjudicial `para el actor el 1 de junio del 2012 sería el dies a quo .

Desde esa fecha hasta el día 18 de julio del 2016 momento en el que se presentó la demanda, el plazo de los cuatro años ya habían transcurrido, por lo que la acción de nulidad por vicio del consentimiento se debe considerar caducada desestimando así el motivo del recurso.



TERCERO .-Respecto de las acciones subsidiarias de incumplimiento de contrato por incumplimiento del deber de información al amparo del artículo 1100 y siguientes del Código Civil . Los mencionados preceptos lo que determinan es que incurrirán en obligación de indemnizar los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo , negligencia o morosidad. Por ello para poder apreciar un incumplimiento de la obligación por parte de BANKIA del deber de información previo a la contratación del producto (al no alegar incumplimiento de obligaciones posteriores a la formalización del contrato) deberíamos entender que la relación contractual entre las partes era de un contrato de asesoramiento .

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar '. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme alartículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. 'Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ensentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55 )'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este supuesto debemos entender que hubo un asesoramiento, cuando fue la entidad bancaria la que ofreció el producto al actor, no consta que se le ofreciera una información adecuada a su condición de minorista, el test de conveniencia aportado con las actuaciones viene ya marcado por la propia entidad etc., por lo que si debemos apreciar un incumplimiento de las obligaciones contractuales y por ello dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada

CUARTO .- Las costas no se harán expresa condena conforme al artículo 394 y 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D Pablo Jesús frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid , procede declarar la resolución del contrato de suscripción de 100 título de Participaciones Preferentes Serie II, procediendo a condenar a BANKIA a satisfacer al actor la cantidad de 10 000€ minorado en la cantidad de rendimientos de las preferentes y de las acciones de Bankia que hubiera percibido el actor incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de participaciones preferentes y de las acciones más el interés legal desde la fecha de la inversión conforme al artículo 576 de la LEC y al pago de las costas , procediendo por la parte actora a la restitución de las acciones de Bankia , resultantes del canje una vez satisfechas dichas cantidades .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco Santander.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe