Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 424/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1612 DE 2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 424 DE 2017.
SENTENCIA Nº 46/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 1612 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Segundo representado en el recurso por la Procuradora
Doña María Consuelo Tapia Quintana y defendido por el Letrado Don Alejandro Pérez Aranda, contra Doña
Beatriz representada en el recurso por la Procuradora Doña Cecilia Molina Pérez y defendida por la Letrada
Doña María José Vergara Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 1612 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Sra. Tapia Quintana en nombre y representación de D. Segundo contra Dª. Beatriz , procede la modificación de las establecidas en los puntos primero, segundo y tercero del fallo de la sentencia nº 323/10 de 6 de mayo dictada por este Juzgado en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos de menor nº 465/09, en lo siguiente: 1º. Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad y se establece el régimen de guarda y custodia compartida de la hija común menor de edad, Andrea , que se llevará a cabo por semanas alternas, y en defecto de otros acuerdos a los que lleguen los progenitores en interés de su hija, se entenderá que los períodos van de lunes a lunes, de modo que el progenitor con el que haya estado durante la semana anterior la llevará al colegio el lunes por la mañana y el otro progenitor con el que iniciará la estancia esa nueva semana, la recogerá ese día del colegio a la hora correspondiente de salida, si el lunes fuera festivo, entonces el progenitor con el que haya estado durante la semana anterior entregará ese mismo día a la menor en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas.

En defecto de otro acuerdo al que los progenitores puedan llegar en interés de su hija, las vacaciones escolares de la menor de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca continuarán distribuyéndose por mitad, siendo que las de verano comprenderán los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas, de modo que cada progenitor estará con su hija por quincenas alternas, en caso de desacuerdo elegirá período o quincenas (siempre alternas) la madre en los años pares y el padre en los impares.

Tanto en el período ordinario de semanas alternas como en los períodos de vacaciones, los progenitores permitirán la comunicación de la hija con el que no esté en su compañía en ese momento, respetando las horas de comidas, estudios y descanso de la misma.

2º. En relación a la pensión de alimentos de la menor, cada progenitor abonará los gastos ordinarios que se produzcan cuando la misma se encuentre bajo su guarda y custodia. Sin perjuicio de lo anterior, el Sr.

Segundo contribuirá a los alimentos de su hija ingresando la suma de DOSCIENTOS EUROS (200 €) por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Esta suma se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el IPC y publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se continuarán abonando por mitad por ambos progenitores en los términos establecidos en la referida sentencia.

3º. Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar doméstico, procede mantener la medida en su día fijada en el punto cuarto del fallo de la citada sentencia .

Sin pronunciamiento en materia de costas . '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, Don Segundo , insta demanda de modificación de medidas definitivas contra la que fuera su pareja, Doña Beatriz , respecto a las que se fijaran en la sentencia de menores de 6 de mayo de 2010 , interesando que se modifique el régimen de guarda y custodia de la hija menor común, Andrea , nacida el NUM000 de 2008, desde la monoparental de la madre con un régimen de comunicaciones para el padre allí acordada por un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, invocando en apoyo de su petición que la menor tenía tres meses de edad cuando se interpuso la demanda en que se fijaron las medidas, y al momento de su modificación acaba de cumplir cinco años de edad, por lo que ha dejado de necesitar unos cuidados que únicamente la madre podía dispensarle, ya que en el momento de la ruptura de la relación de pareja la hija era lactante, siendo la modalidad de custodia más adecuada a la protección de los intereses de la menor aquélla en que ambos progenitores ejerciten conjuntamente sus responsabilidades, cumpliéndose todos los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la aplicación de esta medida, esto es, en primer lugar, el padre siempre ha participado de manera activa en la crianza, educación y desarrollo integral de los hijos, antes y después de la ruptura del matrimonio, demostrando así iguales habilidades parentales que las del otro progenitor para asumir la custodia compartida, en segundo lugar, existe un correcto nivel de comunicación entre los progenitores que le permite la resolución de los conflictos habituales en la educación y desarrollo de los niños, de modo fluido, correcto y sin reproches, y , en tercer lugar, los domicilios de ambos progenitores están próximos entre sí, a una distancia inferior a los 1100 metros, quedando el colegio de la menor entre ambos domicilios, a unos siete minutos andando. La madre en un escueto escrito de contestación a la demanda, se opone a la misma simplemente porque entiende que no es el más favorable para la menor, dada su vinculación con la madre como figura de referencia en sus cuidados, por lo que, ante la imposibilidad de encontrar empleo, interesa que se autorice a la demandada a que se traslade con su hija a Noruega, siempre y cuando encontrara trabajo en dicho país, ofreciendo un fin de semana al mes, las vacaciones escolares con el padre salvo la Navidad, y durante el verano un mes y medio. La sentencia estima la demanda y, pese a que las conclusiones del informe del Equipo Técnico de los Juzgados recomienda mantener la situación, porque esa conclusión es contradictoria con el resto del informe, siendo que tampoco se considera suficiente las aplicaciones dadas por la autora en el acto de la vista, acuerda que la menor está bien adaptada e integrada en ambos entornos familiares y si los dos progenitores están presentes y participan en su vida, no se entiende el motivo por el que se aconseja mantener la situación actual máxime cuando ambos progenitores de mutuo acuerdo ampliaron el régimen de visitas aumentándose de esta manera las pernoctas y por ende las estancias de la hija con su padre. Contra este pronunciamiento se alza la recurrente alegando error en la valoración de la prueba, siendo incontrovertido que las partes sólo se comunican a través de sms, no existiendo comunicación verbal entre ellos, estando el actor obsesionado y en lucha con su ex pareja la recurrente.



SEGUNDO .- La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el artículo 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil , que impone al Juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Por otra parte, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO .- La sentencia apelada estima la demanda de modificación de medidas, y da lugar a la custodia compartida por los argumentos que antes hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y, como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ( 'favor filii' ), por encima de otros intereses particulares de los progenitores.

En este sentido, establece la referida Sentencia de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éste, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el presente caso el Ministerio Fiscal no se opone a la modificación solicitada por el actor, y en el escrito escrito de oposición al recurso dice: 'Se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, por ser ajustada a Derecho y acorde con la prueba practicada, en particular el informe del Equipo Técnico y la doctrina jurisprudencial más reciente que no desaconseja la Guarda y Custodia compartida, la misma es beneficiosa para el menor, aun cuando entre los progenitores no exista buena relación o comunicación fluida.'

CUARTO.- El inciso 'favorable' contenido en el apartado 8.º del citado artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , fue declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los artículos 24 , 34 y 117 de la Constitución Española . Tal y como señala dicha Sentencia, 'no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del año 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor (habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión 'favorable') El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos' . En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma Sentencia destaca , el Tribunal Constitucional, se recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos' . Con la introducción de estos tres requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio Tribunal Constitucional. En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 , en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla. Quiérese decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paterno filiales (7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 diciembre de 2012). Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida, en definitiva, son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapte mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapte mejor al interés del menor, que es el que debe primar. Estas posiciones jurisprudenciales se han consolidado en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, por ejemplo, de 25 y 29 de noviembre de 2013 , señalando la de 30 de octubre de 2014 que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un marco armónico de su personalidad' ; ideas que se reiteran en la Sentencia de 16 de febrero de 2015 , en la que se expresa que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidad para el diálogo' . En definitiva, la custodia compartida en palabra del Tribuna Supremo ( Sentencia de 25 de abril de 2014 ), conforme a la redacción del artículo 92 del Código Civil , no debe considerarse como una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal , e, incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situación de crisis de los progenitores , siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea , bien entendido que la solución que se adopte ha de estar subordinada al interés del menor que está por encima del interés o deseos de los progenitores. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, esta Sala , tras analizar las pruebas obrantes en la litis, fundamentalmente la pericial psicológica, que esta Sala estima objetiva, imparcial y emitida con corrección profesional, buena prueba de lo cual es que pese a las críticas que sobre la misma vierte la parte apelante, nunca la impugnó, todo ello en función propia de esta alzada , no puede sino compartir la decisión adoptada en la instancia, y ello por las razones que expone en el juzgador a quo en la Sentencia que son sustancialmente aceptadas por este Tribunal de apelación, que las acoge y da aquí por reproducidas al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, resultando del dictamen pericial que ambos progenitores cuentan con capacidades educativas y promocionales suficientes para cubrir las necesidades de la menor, así como que la implicación de ambos en la vida de la menor ha sido constante y los dos han contado con el apoyo de las respectivas familias extensas. El informe pericial, de indudable valor a la hora de resolver la cuestión, también pone de manifiesto que los progenitores no tiene grandes diferencias en pautas educativas y en criterios de intervención con el menor, percibiéndose a ambos como buenos padres, deseando los dos continuar implicados en la vida de la menor, por ello , y constando probado en los autos que ambos progenitores residen en domicilios próximos y ambos cercanos al centro escolar al que asiste menor, contando los dos con el apoyo de sus respectivas familias extensas, esta Sala si considera que concurren , en el supuesto que nos ocupa , los requisitos que exige el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta , en orden a disponer el sistema de custodia compartida que establece la Sentencia , y ello como medida de custodia más idónea para la menor, pues, en primer lugar , media petición de parte, concretamente del padre; no concurre restricción alguna de las expuestas en el número 7 del artículo 92 del Código Civil ; concurre informe favorable del Ministerio Fiscal que ha solicitado el establecimiento de la guarda y custodia compartida, aún cuando ello, no sea vinculante para el órgano judicial; se ha practicado en los autos, con todas las garantías, una prueba pericial que aconseja como opción de custodia más idónea para el interés de la menor la de la custodia compartida; tanto el domicilio materno, como el paterno y los de ambas familias extensas, e incluso el colegio del menor están muy próximos. Conforme a lo expuesto considerando la Sala que no concurre infracción valorativa alguna, ni infracción del artículo 92 del Código Civil , que ha sido aplicado e interpretado por la juzgadora a quo conforme a la jurisprudencia imperante en la materia,en atención al resultado probatorio y en claro interés y beneficio de la menor, procede mantener la decisión de instancia y, en consecuencia confirmar íntegramente el Fallo de la Sentencia objeto de apelación.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cecilia Molina Pérez en nombre representación de Doña Beatriz , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 1612 de 2013, e imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.