Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 423/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00046/2018
Rollo Núm. .....................................................423/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.................................... 1 de DIRECCION000 .-
Faml. Guard. Custdo. Ali. Hij. Menor Núm... 1288/2015.-
SENTENCIA NÚM. 46
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLERD. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ
AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 423 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio de familia, guarda,
custodia, alimentos hijo menor no matrimonio núm. 1288/15, en el que han actuado, como apelante Jacobo
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Dorrego; y como apelada, Patricia ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendida por la Letrado Sra. García
Reinero; y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ , que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 30 de junio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Jacobo sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos acordando las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad María Milagros y Camila a la madre Patricia , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre esta 2.-. Como régimen de visitas y estancias para el Sr: Jacobo se establece que podrá estar en la compañía de sus hijas menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de las menores y evitando que los problemas interpartes les afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo de acuerdo con el siguiente sistema: -El fin de semana alterno, desde el viernes desde la salida del centro escolar (o desde las 15:30 en caso de no ser lectivo) hasta el domingo a las 21 horas reintegrándolas en el domicilio de las menores. En el caso de no poder ser recogidas las menores por el padre debido a su horario laboral podrán recogerlas los abuelos paternos.

-Igualmente estará con sus hijas un día entre semana, que en defecto de acuerdo y prevaleciendo las necesidades escolares o extraescolares de las menores, serán el miércoles desde la salida del colegio hasta las 16:00 horas.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijas los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno. Las fiestas que no se puedan unir con el fin de semana o no constituyan puente, las pasarán las menores con el progenitor al que le corresponda el fin de semana siguiente, y si este es el padre las recogerla a las 11:00 y las reintegrará a las 21:00 horas.

Igualmente podrá disfrutar de las menores por periodos quincenales en las vacaciones de verano y por mitad navidades y Semana Santa, a distribuir de común acuerdo, y en su defecto eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entienden que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. En verano las entregas y reintegros de las menores serán a las 11:00 y 2190 horas respectivamente. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recoger a las menores a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, los recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad).

Durante estos periodos vacacionales quedara en suspenso el sistema de visitas intersemanal y de fin de semana quedando obligado el progenitor con el que se encuentren los menores a permitir la comunicación telefónica con el otro progenitor.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las niñas el último periodo vacacional y así de forma sucesiva.

Los progenitores facilitaran la comunicación de los menores con el progenitor con el que no se encuentre, respetando los horarios nocturnos y de descanso.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado quince días antes de su disfrute, entendiéndose que, de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Las menores podrán pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos días de cumpleaños de estos (de los padres), así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren, o de que, si ese fin de semana le corresponda al otro, en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro. Las recogerá respetando el horario escolar a la salida del centro escolar y hasta a las 21:00 de ser lectivos y de ser festivos desde las 11 hasta las 21:00 Igualmente, en Navidad, pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

En todos estos supuestos las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de las menores.

3. - El Señor Jacobo contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor sus hijas en la cuantía de 300 euros, 150 por cada menor, que deberá entregar a la Sra. Patricia bajo cuya custodia quedan las hijas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada ario una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E u organismo oficial competente, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el I de enero de 2017.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Por gastos extraordinarios se entienden, entre otros, los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 30 euros, los tratamientos médico-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, los gastos deportivos, terapéuticos o rehabilitadores y médicos que tengan su origen en la lesión de espalda de las hijas, los libros y uniformes al inicio del curso escolar, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másteres, etc. Los gastos extraordinarios reclamados al otro deberán ser oportunamente acreditados en cuanto a su importe y, en su caso, en cuanto a su devengo.

Todo ello, sin perjuicio de lo acordado por los progenitores de común acuerdo, pudiendo adoptar las variaciones que consideren conveniente, siempre en interés de las menores.

Todo ello sin efectuar condena en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jacobo , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de junio de dos mil dieciséis dictó el Juzgado de Primera instancia número Uno de los de DIRECCION000 por la que se establecían las medidas que en relación con las hijas menores habidas de la relación entre Jacobo y Patricia , han de regir.

Aun cuando en el recurso no se identifica el motivo que sirve de base a la impugnación una lectura del escrito permite ver que lo que se discute es la forma en que la juez a quo ha aplicado el derecho, sin perjuicio de que, además, denuncia una falta de congruencia por cuanto que en el fallo no se hacen mención a la forma en la que se repartirá la recogida y entrega de las menores.

Se discute en primer lugar si es o no acertada la decisión de la juez a quo de considerar como gastos extraordinarios los que se recogen en el fallo de la resolución.

Pues bien, un examen de la demanda y de la contestación, así como de la reconvención que en su momento formuló la demandada, lo que pone de relieve es que la sentencia en este punto es incongruente.

En su demanda el hoy recurrente solicitaba que los gastos extraordinarios fueran sufragados por mitad por ambos padres. En su escrito de contestación y demanda reconvencional la demandada solicitaba lo mismo.

En ninguno de ellos se hacía mención a lo que las partes estimaban como gastos extraordinarios. Desde el momento en que la juez a quo decide cuales son los gastos de esta naturaleza lo que hace es pronunciarse sobre lo que no se le ha pedido. Nadie le pidió la determinación de cuáles eran los gastos que se debían incluir en el concepto de extraordinarios, con lo que infringió palmariamente lo establecido en el art. 218 de la L.E.C .

Y ello es así porque si bien al ser el objeto de este procedimiento la decisión acerca de cuestiones que afectan a menores, y ello permite que de oficio puedan establecerse medidas, o modificarse aquellas que los padres propongan, ello no sucede con los gatos extraordinarios.

Por su propia definición no pueden entenderse incluidos en el concepto de alimentos, en ello hemos de dar la razón a la parte recurrente, puesto que los mismos abarcan no solo los que son de estricta manutención, sino también los que son necesarios para la formación y educación de los hijos y los de tipo sanitario, art.

142 del Código Civil . El poder de decisión ex oficio del juez queda limitado a ese aspecto, el decidir el tema de alimentos, pero todo lo que excede de ese ámbito no puede ser sino el resultado de su valoración previa petición de parte.

Desde el momento en que en este caso no se hace otra cosa, por ambas partes, que pedir que los gastos se sufraguen al cincuenta por ciento a ello se debió limitar la decisión de la juzgadora de instancia, a reflejar que cada padre debe abonar los gastos extraordinarios por mitad. Otra cosa será el acuerdo de ambos acerca de si se trata o no de un gasto extraordinario y, en su caso, la posibilidad de reclamarlos en ejecución de sentencia, previa determinación de su naturaleza al amparo del art. 776,4 de la L.E.C .

Ello supone que se ha de estimar el recurso y se ha de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a lo que se ha de entender como gastos extraordinarios y debe fijarse su pago en los mismos términos solicitados en la demanda y en la reconvención. -

SEGUNDO: El segundo punto objeto de controversia es el relativo a la recogida de las menores. No podemos asumir que exista incongruencia, sino simplemente la omisión de trasladar al fallo de la sentencia lo que en los fundamentos se refleja, por lo que no hay, en puridad, falta de pronunciamiento que, por otro lado, habría dado lugar a que la parte apelante no pudiera ahora invocarlo por cuanto que para ello era necesario que previamente hubiera pedido, al amparo de los arts. 214 y 215 de la L.E.C ., su complementación El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia 676/2017 de 15 de diciembre , ha establecido una doctrina que la juez a quo desconoce en su resolución puesto que establece ' Esta sala en sentencias número 289/2014, de 26 de mayo , y 301/2017, de 16 de mayo , ha declarado: «Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

»1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

»2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

» Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

»Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. »Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

» En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: » Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

» Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial»'.

Con dejación de su función de motivar la sentencia la juez a quo se limita a decir que será el padre quien ha de recoger a las menores y quien ha de reintegrarlas al domicilio. No explica cuál es la razón o motivo de ello por lo que no podemos sino calificar su decisión de arbitraria y carente de razón.

Tampoco la apelada, en su demanda reconvencional, explica y justifica por que ha de ser solo el padre el que corra con los gastos de recogida y entrega de las menores, con lo que no podemos saber si hay razones objetivas, distintas de la propia comodidad de la madre, en que ello sea de la forma en la que lo solicita.

Ello supone que se ha de aplicar el criterio principal que se recoge en la doctrina jurisprudencial citada y fijar que el padre recogerá a las menores para el inicio de los periodos en los que deba tenerlas consigo y que será la madre la que las recoja una vez que finalicen tales periodos. -

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jacobo , debemos REVOCAR REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 30 de junio de 2016, en el procedimiento núm. 1288/15, de que dimana este rollo, y en su lugar 1º) Se deja sin efecto la enumeración de cuáles son los gastos extraordinarios, que deberán ser satisfechos por los padres por mitad.

2º) El padre recogerá a las hijas al inicio de los periodos en los que haya de tenerlas en su compañía y será la madre la que las recogerá al finalizar los mismos; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ , en audiencia pública. Doy fe.-