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05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 114/2018 de 22 de Febrero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 46/2018
Núm. Cendoj: 20069470012018100027
Núm. Ecli: ES:JMSS:2018:1094
Núm. Roj: SJM SS 1094:2018
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Pieza art.167.2/167.2 art.ko pieza 8/2017
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal nº 250/17 sobre calificación del concurso nº 411/16, siendo parte demandante la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con la personación de los acreedores Doña Micaela , D. Lucas , D. Jaime y Doña Irene , y demandada, la concursada, ZINCADOS Y DERIVADOS S.L., y, propuestos como afectados, D. Pio y D. Saturnino .
Antecedentes
PRIMERO.- Abierta la sección de calificación, se personaron en la misma los acreedores Doña Micaela , D. Lucas , D. Jaime y Doña Irene , con una misma representación y defensa, haciendo alegaciones a favor de la culpabilidad del concurso.
SEGUNDO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:
- -La concursada fue condenada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad a abonar determinadas cantidades a Doña Micaela , D. Lucas , D. Jaime y Doña Irene ; la concursada omitió incluir esta sentencia en las cuentas de los ejercicios 2013-2016 y procedió durante 2016 a liquidar todos sus activos y pasivos, a excepción del generado por la sentencia.
- -Ha existido retraso en la solicitud de concurso, puesto que ya en el primer trimestre de 2014 existen incumplimientos en los pagos a los acreedores citados, que se han mantenido hasta la actualidad. En todo caso, la administración concursal entiende que no ha habido una agravación de la situación de insolvencia por este retraso
- -Se han dado irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada, pues no consta en la contabilidad ningún apunte de la sentencia condenatoria antes reseñada; se considera que es relevante pues la sociedad concursada no ha hecho constar en el pasivo obligaciones por importe de 126.742,43 euros.
Proponía la calificación culpable del concurso, y que se declare persona afectadas a:
- -D. Pio .
- -D. Saturnino .
Con los siguientes pedimentos:
· La inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 5 años.
· La condena a perder cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó dictamen proponiéndose la calificación culpable del concurso, por las mismas razones dadas por la ad. concursal adhiriéndose tácitamente a la calificación del ad. concursal.
También se pedía que se declaren persona afectadas a:
- -D. Pio .
- -D. Saturnino .
Con los siguientes pedimentos:
· La inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 5 años.
· La condena a perder cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.
· La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.
CUARTO.- Se dio audiencia al deudor, y se emplazó a los propuestos como afectados y cómplices:
ZINCADOS Y DERIVADOS S.L. compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- La omisión de la deuda con Doña Micaela , D. Lucas , D. Jaime y Doña Irene en la contabilidad no fue deliberada; la concursada cesó en su actividad en 2013 por la falta de trabajo y los costes que suponía el mantenimiento de la actividad y se optó por pagar las deudas pendientes para liquidar la sociedad.
- No ha empeorado la situación financiera de la concursada por omitir contablemente esa deuda.
- No existe alzamiento de bienes.
D. Pio y D. Saturnino se opusieron a la calificación culpable y su consideración como afectados en base a las mismas razones dadas por la concursada, a las que se remitieron.
QUINTO.- Al no pedirse vista, ni proponerse prueba, los autos quedaron vistos para sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
SEGUNDO.- El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en dos causas como se ha indicado en los antecedentes de hecho.
La primera es basada en el art. Art. 164.2.1º: Irregularidades contables relevantes: la concursada fue condenada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad a abonar determinadas cantidades a Doña Micaela , D. Lucas , D. Jaime y Doña Irene ; la concursada omitió incluir esta sentencia en las cuentas de los ejercicios 2013-2016; se considera que es relevante pues la sociedad concursada no ha hecho constar en el pasivo obligaciones por importe de 126.742,43 euros.
Se trata, en parte, de hechos previos a los dos años anteriores al concurso, lo que plantea el problema de su idoneidad para ser tenidos en cuenta en la calificación.
Por lo que respecta al elemento temporal, la Ley 38/2011 incluyó en la cláusula general de culpabilidad a los sujetos que hubieran sido administradores o apoderados dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. La elección de este plazo se adecua bien al conjunto de la LC, dónde trasluce una cierta desconfianza del legislador sobre los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se considera que en este período el deudor puede tomar conciencia de su futura insolvencia y por tanto su diligencia o, en caso de que sea persona jurídica, la de sus administradores, debe extremarse. Por ello, todas las conductas realizadas en este período que suponen una disminución patrimonial se contemplan con recelo. El problema que presenta la inclusión de esta referencia temporal en la cláusula general es que tiene difícil coordinación con algunas de las presunciones mencionadas en los artículos 164.2 y 165 LC . Podemos observar que en algunas de estas presunciones se establecen plazos y en otras no, lo que puede plantear el dilema de si en las segundas el periodo a investigar y que cae dentro del supuesto no estaría limitado a los dos años anteriores al concurso. Así, por ejemplo, si el deudor hubiera incumplido sustancialmente el deber de llevar una contabilidad ordenada el tercer ejercicio anterior al de la fecha de declaración de concurso, de seguir el tenor literal del supuesto, puede llegarse a la conclusión de que este es un hecho cuya concurrencia llevaría aparejada la culpabilidad del concurso, pues el artículo 164.2.1º LC no establece ningún límite temporal. Más dificultad presenta resolver la contradicción entre la presunción de dolo o culpa grave por el hecho de no haber formulado las cuentas, competencia atribuida al órgano de administración, en el tercer ejercicio anterior al de declaración de concurso ( art. 165.3 LC ) y el límite de dos años de ejercicio del cargo anteriores a la declaración del concurso mencionado en la cláusula general. A ello hemos de sumar la limitación prevista por el artículo 172 LC para determinar las personas afectadas por la calificación, que serán en las que recaigan los efectos de la calificación culpable del concurso. Este precepto señala que podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o derecho, apoderados generales y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.
En suma, se observa una descoordinación entre los plazos previstos en algunas presunciones, o la ausencia de ellos y, el mencionado en la cláusula general de culpabilidad, que coincide con el de las personas afectadas por la calificación.
La cuestión ha sido resuelta por la Sala de de lo Civil del T. Supremo en el sentido de que no existe un límite temporal distinto del que pueda estar fijado individualmente en determinadas presunciones a la hora de enjuiciar hechos relevantes para la calificación del concurso.
Así, lo indica la Sentencia núm. 574/2017 de 24/10/2017:
Al respecto hay que indicar quesegún el artículo 164.2.1º LC , la mera comisión de irregularidades contables por el empresario no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que las mismas sean de tal relevancia que impida o dificulte de manera importante la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad a partir del examen de la contabilidad.
Se trata de una sentencia que se dicta en 2013, produciéndose su firmeza también en ese ejercicio.
Su omisión en las cuentas anuales supone no computar un pasivo en concepto de principal por importe de 117.962,42 euros más el que corresponde por los intereses de demora que se van devengando.
Si nos vamos a las cuentas de 2013, primeras en las que debería de figurar el pasivo, la sociedad aparece con un pasivo de 25.162,75 euros, solamente, lo que hace que el pasivo omitido es más del cuádruple del que figura en las cuentas, lo cual es ya suficiente para apreciar su relevancia. Esta relevancia se mantiene en las cuentas de los ejercicios posteriores si observamos el pasivo computado: 31.435,97 en 2014 y 65.233,91 euros en 2015.
Por lo tanto, no cabe duda de una irregularidad relevante, puesto que se omiten en las cuentas un pasivo que supera con mucho la mitad del pasivo real de la sociedad.
Ello ya de por si supone la culpabilidad del concurso, como ya hemos indicado, pues la concurrencia de uno de los supuestos del art. 164.2 determina en todo caso la culpabilidad del concurso, sin necesidad de prueba adicional de ninguna otra circunstancia.
TERCERO.- También se hace referencia por el administrador concursal a un retraso en la solicitud de concurso, presunción de culpabilidad establecida en el art. 165.1.1º de la L.C .
Considera la administración concursal que ya en el primer trimestre de 2014 existen incumplimientos en los pagos a los favorecidos por la sentencia reseñada, que se han mantenido hasta la actualidad, lo que implica el incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de solicitar el concurso en los dos meses siguientes a conocer la insolvencia.
En todo caso, el administrador concursal entiende que no ha habido un nexo causal entre la conducta del deudor y la generación y agravación de la insolvencia y que no se evidencian actuaciones de 'culpa grave' en el agravamiento del estado de insolvencia, ya que no se han observado conductas con intención maliciosa por parte del deudor que hayan llevado a la generación o agravación de la insolvencia en que se encontraba.
En definitiva, si bien se menciona el retraso, el propio informe del ad. Concursal destruye la presunción de culpabilidad, por lo cual este retraso no puede tenerse en cuanta para calificar el concurso como culpable.
Ello, no obstante, la irregularidad contable apreciada ya determina la culpabilidad.
CUARTO.- Personas afectadas.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Las personas afectadas por la culpabilidad del concurso no pueden ser otras que sus administradores, D. Pio y D. Saturnino , que lo son desde febrero de 2.004 y, por tanto, son responsables de la omisión contable relevante determinante de la culpabilidad, en cuanto responsables de la formulación de las cuentas y correcta llevanza de la contabilidad.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación de los declarados afectados para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, que supone dejar de computar la mayor parte del pasivo de la sociedad, fijamos la sanción con una duración de 5 años, tal como se solicita.
Del mismo modo, deben de ser condenados a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se solicita la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C ..
El Ministerio fiscal pide que los declarados afectados indemnicen los daños y perjuicios causados; sin embargo, existe una absoluta falta de determinación sobre cuáles son esos perjuicios, su cuantificación económica, y que conductas u omisiones imputables a los administradores afectados por la calificación son causa de los mismos, lo que nos impide entrar siquiera a determinar este pedimento.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016 y remitiéndose a su sentencia número 108/2015, de 11 de marzo declara que la responsabilidad por daños y perjuicios y la responsabilidad por déficit patrimonial son dos tipos de responsabilidad diferentes.
En lo que atañe a la responsabilidad por daños y perjuicios (artículo 172.2.3º), señala que es de naturaleza resarcitoria y para que concurra deben de darse alguna de dichas conductas a que se refiere el precepto en cuestión:
1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.
2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.
Y, además,
3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.
Ninguna de estas conductas se individualiza en el informe de la ad. Concursal, ni en el dictamen del M. Fiscal, por lo que se debe de desestimar la petición.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor ZINCADOS Y DERIVADOS S.L.
La calificación culpable afecta a:
- D. Pio .
- D. Saturnino .
A los afectados se les inhabilita durante cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; también se les condena a perder cualquier crédito que pudiera ostentar como acreedores concursales o contra la masa.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.