Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1615/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012128
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012128
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1615/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 746/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Pedro
Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a / Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
Recurrido/a / Errekurritua: Tomás
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a/ Abokatua: EVA MARIA VICHO LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 46/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1615/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 746/17, promovido por D. Jose Pedro , dirigido por el
Letrado D. Oscar de la Fuente Junquera, y representado por el Procurador D. Julian Sánchez Alamillo, frente
a la sentencia nº 199/18 dictada el 13-09-18 , siendo parte apelada Dª Tomás , dirigida por la Letrada Dª Eva
Mª Vicho López y representada por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino, y siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 199/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por Dª. Tomás contra D. Jose Pedro debo declarar y declaro la simulación absoluta de las declaraciones de D. Jose Pedro y Dª. Zaira dirigidas a manifestar la existencia de una relación estable de pareja entre ellos, y en consecuencia declarar la nulidad del acta de notoriedad de declaración de hederos abintestato autorizada por el notario, D. Fernando Ramos Alcázar el día 25/4/2017, numero de protocolo 665, y posterior acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato autoriza por el mismo notario el día 26/5/2017 número de protocolo 852, así como la escritura de adjudicación de la herencia de Dª. Zaira en favor de D. Jose Pedro otorgada por el mismo notario con fecha 30/6/2017, numero de protocolo 1053.

Con imposición de las costas causadas en este proceso a D. Jose Pedro Firme la presente resolución dedúzcase testimonio de la misma al Juzgado de Guardia de Vitoria por si lo hechos pudieran ser constitutivo de infracción penal (falsedad documental).'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Pedro , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Tomás , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 24-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su Exposición de Motivos, la Ley del Parlamento Vasco reguladora de las parejas de hecho, Ley 2/2003, de 7 de mayo, dice lo siguiente: ' -La presente Ley se configura, en consecuencia, como un texto que pretende, fundamentalmente, poner fin a la discriminación legal que padecen muchas personas al hacer uso de su libertad de configurar el modelo de familia que se adecua al desarrollo de su personalidad, dentro de un marco de respeto a todas las opciones afectivo-sexuales y a los principios de pluralidad, igualdad y libertad- ', y fruto de ello, como también dice la Exposición De Motivos, el Legislador vasco toma en cuenta una concreta situación: ' En el ejercicio de la libertad personal, muchas personas constituyen unidades de relación afectivo-sexuales de carácter estable sin llegar a formalizarlas en un contrato matrimonial (..). Estas uniones dan lugar a verdaderos núcleos familiares no sujetos actualmente a ninguna regulación jurídica, más allá de la interpretación que los jueces y tribunales formulan en aquellos casos en los que el desamparo del derecho produce la judicialización de los conflictos.' La propia Ley define lo que debe entenderse por 'pareja de hecho'. Lo hace en su artículo 2: ' A los efectos de la aplicación de esta ley, se considera pareja de hecho la resultante de la unión libre de dos personas mayores de edad o menores emancipadas, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivo-sexual, sean del mismo o de distinto género. Asimismo ambos miembros de la pareja deberán cumplir el requisito de no estar unidos a otra persona por vínculo matrimonial o pareja de hecho. ' Y la aplicación de dicha Ley tiene como presupuesto el que la pareja se inscriba en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De otro modo, sus relaciones estarán sujetas al derecho común.

Para acreditar la existencia de esa pareja de hecho y el contenido jurídico patrimonial de la relación se creó el citado Registro, cuyas certificaciones tiene una presunción iuris tantum de veracidad que siempre podría ser desvirtuada mediante otros medios de prueba.

Pero, y, además, conforme al artículo 5 de la Ley, la pareja puede presentar al Registro un contrato o convenio, que queda incorporado a su expediente y que regula sus relaciones personales o patrimoniales, del que el Legislador preciso un contenido obligatorio: ' con indicación de sus respectivos derechos y deberes, así como de las compensaciones económicas para el caso de la disolución de la pareja .' También regula la Ley las formas de extinción de la pareja de hecho (artículo 6), y lo hace en cuatro supuestos: De común acuerdo, por decisión unilateral comunicada fehacientemente a la otra persona, por muerte o declaración de fallecimiento de uno de sus integrantes, o por matrimonio entre las personas que componen la pareja, que deja así de ser de hecho, o con otra persona distinta.

Más aún, en el caso de la extinción por común acuerdo, el Legislador vasco se cuida de precisar que esa decisión puede expresarse de forma verbal, mediante documento privado, u obligatoriamente, de existir bienes inmuebles o si el convenio fuera otorgado ante Nota, mediante escritura pública. Y si no se llegara a ese acuerdo, la pareja deberá acudir a los Juzgados para desarrollar una liquidación de patrimonio similar a la del régimen económico matrimonial.

Finalmente, y siempre en sede de principios, la sucesión por causa de muerte de los miembros de la pareja que tengan la vecindad civil vasca se regula conforme a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Y ésta reconoce al miembro de la pareja de hecho la condición de legitimaria, sin perjuicio de la regulación propia de los bienes troncales.



SEGUNDO. - En la demanda presentada por la representación de doña Tomás , en su condición de madre de doña Zaira , fallecida el 18 de febrero del 2017, y turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad, se interesaba que se declarara nulo o inexistente el contrato de pareja de hecho formalizado por el demandado, don Jose Pedro y doña Zaira , hija de la demandante, el 21 de diciembre del 2016, y como consecuencia de ello, que se declarara nula o inexistente la escritura de adjudicación de los bienes de la herencia de doña Zaira al demandado, así como la nulidad o inexistencia de todos los negocios jurídicos que tengan causa o consecuencia en el contrato de pareja de hecho.

Contestó la demanda la representación de don Jose Pedro negando la ruptura de la convivencia 'more uxore', y alegando, entre otras cosas, que el desplazamiento a Carnota lo fue a la casa del demandado, que la situación de pareja de hecho estaba inscrita, y las circunstancias del acta de notoriedad en la declaración de herederos.

El 13 de septiembre del 2010, dictó sentencia el Juzgado de Primera instancia declarando que de la prueba practicada se infería que don Jose Pedro y doña Zaira no mantenían una relación de pareja de hecho, habiéndose producido la ruptura sentimental en el año 2015, y que la parte demandada había actuado con abuso de derecho. Estimó las dos primeras pretensiones de la demanda y rechazó la tercera por genérica.

Recurre la sentencia el demandado invocando. 1º) Infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del principio de justicia rogada, en relación con los artículos 19 y siguientes de la Ley ya que el documento que recoge el contrato cuya nulidad se pretendía nunca fue aportado a las actuaciones por la parte actora, lo que pretendió soslayar aportando una certificación administrativa. 2º) Vulneración de los artículos 14,31,32 y 36 del Decreto 15572017, de 16 de mayo por el que se regula el Registro de Parejas de Hecho de esta Comunidad Autónoma. 3º.- Error en la valoración de la prueba, ya que no hubo ruptura alguna de la relación de pareja hasta el día del fallecimiento. 4º.- Oposición a las razones de la Juez de instancia respecto del régimen sucesorio imperativo o la existencia de abuso de derecho. 5º.- Vulneración del artículo 3 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo , reguladora de las Parejas de Hecho en esta Comunidad y el efecto constitutivo de la inscripción. 6º.- Incongruencia extra petita al no corresponderse el fallo con lo solicitado en la demanda. 7º.- Incongruencia omisiva al no responder la sentencia a la excepción de cosa juzgada y a la falta de competencia objetiva del Juzgado. 8º.- De nuevo, error en la valoración de la prueba. Y termina solicitando que esta Sala dicte sentencia declarando la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita y omisiva, y/o que se estime el recurso dictando otra en la que se desestimase la demanda.



TERCERO .- Considera necesario esta Sala, antes de examinar los motivos de recurso, hacer hincapié en diversas circunstancias: 1ª.- De existir una pareja de hecho, se habría extinguido por el fallecimiento de doña Zaira , ocurrido en Santiago de Compostela el 18 de febrero del 2017 (folio 17 de las actuaciones) 2ª.- En la vivienda del piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de esta Ciudad, estuvo empadronada, al menos desde el 29 de diciembre de 1993 al 2 de diciembre de 2015, doña Zaira . Y en ese mismo domicilio estuvo empadronado el demandado, don Jose Pedro , al menos desde el 4 de marzo de 1998 al 16 de septiembre del 2015. Así se desprende de las certificaciones a los folios 18 y 19.

Pero también consta (folio 77), que, a fecha 18 de marzo del 2017, eran los dos los que constaban como empadronados en ese domicilio con altas, ambas, en el año 1998.

3ª.- Dicha vivienda era propiedad de doña Zaira desde el 23 de diciembre de 1993, había sido hipotecada en marzo de 1999, y, nuevamente, en abril del 2006 (folio 20) y fue vendida transmitida a do Jose Pedro el 30 de junio del 2017 (folio 81) con las dos cargas antedichas.

4º.- El 1 de diciembre del 2015, doña Zaira incorporó como autorizado a don Jose Pedro en una cuenta profesional a la vista abierta en Caja Laboral Popular. Y dio de baja a don Jose Pedro en dicha cuenta el 3 de diciembre del 2015. La cuenta dejó de tener fondos con valor 20 de febrero del 2017. Ese 1 de diciembre abrió una cuenta Max abierta en la misma entidad autorizando a la misma tercera persona que en el caso anterior. Y, nuevamente, el 20 de febrero del 2017, dejó de tener fondos.

En Banco de Santander, doña Zaira era titular única de una cuenta, pero también aparece como prestataria junto con don Jose Pedro y titular de dos cuentas vinculadas a dichos préstamos 5º.- Además de la alegada relación de pareja de hecho, don Jose Pedro era empleador de doña Zaira hasta el 30 de noviembre del 2015, en que procedió a comunicarle su despido (folio21) Su puesto de trabajo era el de ayudante de camarera en un negocio de hostelería, el 'Bar Gasteiz', sito en la calle Alfonso XI de esta Ciudad. Lo era, al parecer, desde el 9 de diciembre del 2002. Y siendo el despido improcedente, optó por una indemnización alternativa a su readmisión (así se infiere del acta al folio 25) 5º.- El 8 de noviembre del 2016, don Jose Pedro y doña Zaira comparecieron en el registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco para inscribirse como 'pareja acogida a la Ley 2/2003, de 7 de mayo (folio 182)', y en el Registro se comprobó que reunían los requisitos, como pareja de hecho, para su inscripción. Presentaron un 'pacto regulador de las condiciones económicas de la pareja' cuyo contenido es desconocido en estas actuaciones ya que, denegada a la actora su aportación como documental en la instancia, no se ha reproducido la petición de prueba en esta segunda instancia.

Y, el 21 de diciembre del 2016, el Delegado Territorial correspondiente en Álava dictó una resolución 'inscribiendo la constitución de la pareja' formada por doña Zaira y don Jose Pedro con los efectos constitutivos que contempla la Ley. Se formalizaba así la declaración de la constitución de una pareja de hecho compuesta por doña Zaira y don Jose Pedro .

Por exigirlo las normas reguladoras, en concreto el entonces vigente Reglamento regulador del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la inscripción tuvo que estar forzosamente precedida de la aportación de: a) Una declaración solicitándolo conforme al formato usado en el Registro que recogería que era su voluntad inscribirse como pareja de hecho, que reunían los requisitos exigidos para su constitución como tal y que conocían los efectos derivados de la inscripción. b) De cada uno de los declarantes, el DNI, fe de vida y estado, certificación literal de nacimiento, acreditación de la vecindad civil vasca (al menos uno de ellos) c) El original del pacto o convenio regulador de las relaciones económico patrimoniales.

6º.- El 25 de abril del 2017, don Jose Pedro compareció en la notaría vitoriana del señor Ramos Alcázar para instar la autorización de un acta de requerimiento para la declaración de herederos ab intestato. En dicho expediente se practicó prueba testifical de doña Hortensia (la tercera persona autorizada en las cuentas antes indicadas) y de don Epifanio , ambos identificados como amigos y vecinos de doña Zaira , quienes ratificaron al Notario la existencia de una pareja de hecho formada por la causante y el hoy demandado-recurrente. El 26 de mayo del 2017, se extendió por el mismo Notario un acta de declaración de herederos ab intestato en favor del 'único superviviente de la pareja de hecho', don Jose Pedro .

7º.- El 30 de junio del 2017, el recurrente otorgó escritura de adjudicación de herencia que incorporaba un inventario de bienes de la causante y en la que se auto-adjudicaba, en su condición de único heredero, una serie de bienes de los que había sido titular doña Zaira .

Y con ello, pasamos a estudiar los motivos de recurso.



CUARTO. - La parte demandada alegó (folio 16) la excepción de cosa Juzgada al haberse declarado administrativamente la existencia de una pareja de hecho. La sentencia, como señala el recurrente, no recoge razón alguna respecto de esa excepción.

Alegada debidamente en la demanda, esa excepción debe ser examinada y resuelta ( artículo 416.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en la audiencia previa ya que el procedimiento de origen es un proceso ordinario. El pronunciamiento relativo a la cosa juzgada y sus consecuencias vienen recogidos en el artículo 421 de la LEC , y ello nos obliga a examinar el acta de la audiencia previa celebrada el 29 de enero del 2018. De ella se desprende que la excepción fue debatida, sobre ella pudo alegar el recurrente, que interpuso recurso de reposición, y desestimado, formuló protesta, lo que le abría la posibilidad de reproducción de la cuestión en esta instancia. Es innecesario reiterar en la sentencia lo ya decidido en la audiencia previa, si acaso sería posible dentro de su argumentación y ob iter dicta, por lo que no existe incongruencia omisiva.

La incompetencia de un Juzgado por razón de la materia tiene un cauce procesal concreto, que no fue utilizado por el recurrente y no consta decisión alguna al respecto en la audiencia previa, no siendo ni mencionado ese óbice procesal en la sentencia porque la cuestión no fue debidamente planteada. No existe, tampoco, incongruencia omisiva.

Ambos motivos, por lo expuesto, se rechazan.



QUINTO. - Para abordar la alegada incongruencia ultrapetita es obvio que debe partirse de lo que dice la demanda, de los hechos controvertidos en la audiencia previa, y de lo que refleja la propia sentencia recurrida.

Hemos querido comenzar nuestra sentencia haciendo una serie de precisiones para dejar claro que lo que accedió al Registro de Parejas de Hecho era la declaración de la voluntad concorde de doña Zaira y don Jose Pedro en constituirse en pareja de hecho, y que su inscripción en el Registro tenía una doble finalidad, la de publicidad frente a terceros, que le dan las certificaciones, y la de servir de puerta a la regulación vasca de parejas de hecho, no sólo lo que dispone la Ley vasca de Parejas de Hecho, sino, y también, la posibilidad de aplicación de la normativa vasca que regula la sucesión 'ab intestato'.

Siendo ese el contexto, en la demanda se argumentaba la existencia de un contrato simulado (folios 7,8 y 9), que se identifica en el suplico como el suscrito el 21 de diciembre del 2016 haciendo referencia al documento 19 de los aportados con la demanda, una certificación del propio Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma. Previamente, la actora había situado la pretensión en un contexto fáctico: Doña Zaira y don Jose Pedro habían reunido hasta octubre del 2014 los requisitos para inscribir su situación en el Registro de Parejas de Hecho, pero los hechos que suceden después 'atestiguan que dicha relación había quedado rota y que, por tanto el registro de su relación como pareja de hecho es un negocio jurídico sin objeto ni causa, con el único fin de evitar la recaudación fiscal por el intercambio de propiedad de los respectivos inmuebles, que, en cualquier caso (-) hubiera conllevado un gravamen fiscal.' (Folio 4 de las actuaciones) La Juez de instancia situó correctamente el suplico en su contexto y acordó estimar parcialmente la demanda en lo que, por ahora, nos interesa: Las declaraciones realizadas por don Jose Pedro y doña Zaira manifestando la existencia de una relación estable de pareja entre ellos eran nulas por absolutamente simuladas.

A los folios 406-413, el recurrente desarrolla una extensa argumentación alegando, nuevamente en cuanto ahora interesa, que la Juez de instancia había declarado nulo un contrato que no se había aportado a las actuaciones.

Si se alega incongruencia, hemos de remitirnos forzosamente a lo que dice la Jurisprudencia viene señalando. Y, así, y por todas, la STS 450/2016, de 1 de julio , dice 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ).

'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )...' La pretensión ejercitada se enuncia ciertamente de una forma poco ajustada a la real causa de pedir y ello, como se pudo observar en la audiencia previa, mueve a confusión a la parte demandada pues interpreta que se está pidiendo la nulidad de la inscripción y no la de la declaración que la inscripción recoge.

La inscripción es un acto administrativo reglado. La norma reguladora tiene, actualmente, su desarrollo reglamentario por Decreto 155/2017, de 16 de mayo, pero cuando se practicó estaban en vigor el Decreto 124/2004, de 22 de junio, por el que se aprobaba el Reglamento del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y, varias disposiciones que lo desarrollaban.

Es importante señalar que, conforme a su artículo 1, el Registro tiene por objeto la inscripción de las declaraciones de constitución y extinción de las parejas constituidas al amparo de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho y de los pactos reguladores del régimen económico-patrimonial que podrán establecer los componentes de la pareja, y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos que afecten al contenido de la relación de la pareja.

Lo que permite a esta Sala entender que lo que, con ciertamente escaso rigor, se planteaba en la demanda, y ha entendido perfectamente la Juez de instancia, no era la nulidad de la inscripción sino la de la declaración inscrita, lo que el Reglamento denomina 'solicitud de inscripción' al regular las condiciones de su presentación y documentos a acompañar.

Siendo así, no apreciamos la existencia de la incongruencia extra petita denunciada.



SEXTO.- Alega el recurrente que se ha infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulnerando el principio de justicia rogada, y en relación con los artículos 19 y siguientes de la Ley porque el documento que recoge el contrato cuya nulidad se pretendía nunca fue aportado a las actuaciones por la parte actora, lo que la actora pretendió soslayar aportando una certificación administrativa.

La existencia de una pareja de hecho, lo resaltábamos al principio de esta sentencia, entre personas de distinto sexo, lo que implica es que se configure una unidad de relación afectivo-sexual, de carácter estable, que no se formalizarla en un contrato matrimonial. Esa unidad de relación interpersonal, tiene dos presupuestos significativos: uno, el que se trate de una situación estable y otro que sea pública, en el sentido de conocida por terceros. En el fondo de ese comportamiento lo que aparece un interés común por parte de sus integrantes en el desarrollo de una vida juntos.

La existencia de una pareja de hecho, sin embargo, no depende de que su constitución acceda a un registro público. Una pareja de hecho no inscrita no deja de ser una pareja de hecho. Distinto es que el Legislador, y en este caso el Legislador Vasco, haya pretendido equiparar la pareja de hecho al matrimonio en cuanto a derechos y deberes y se haya propuesto regularlos desde la perspectiva de la vecindad civil vasca, de modo que la pareja de hecho se integra en el sistema jurídico-civil específico de esta comunidad, distinto del sistema del Derecho común basado en el Código Civil.

Y para que de esa integración quede constancia, no sólo con efectos inter-partes sino frente a terceros, es por lo que se ha creado un registro público al que se accede mediante declaración de quienes pretenden adquirir el estatus de pareja de hecho inscrita.

Como hemos visto. y una vez despejada la causa de pedir, si el objeto de este procedimiento es determinar si la declaración conjunta realizada ante el Registro se correspondía con un negocio jurídico simulado, nulo e inexistente, la falta de incorporación material de la propia declaración (pudo ser perfectamente aportada por ambas partes con la demanda o con la contestación) no impide, si lo que se trata es de determinar si fue nula por disimulada, que esa falta de prueba material sea suplida por el hecho de que existe un expediente administrativo cuya tramitación resulta imposible sin que ambos, doña Zaira y don Jose Pedro , hayan manifestado en la forma que recogen sus disposiciones reguladoras y ante un funcionario público del Registro de Parejas de Hecho, que era su voluntad común inscribirse como pareja de hecho, que reunían los requisitos exigidos para su constitución como tal, y que conocían los efectos derivados de la inscripción.

Es el presupuesto de la demanda, de otro modo carecería de sentido el alegar discordancia entre voluntad declarada y real, no se niega por el demandado, y su emisión en esos términos es validada por una resolución del director provincial competente, que a la par que firme por no recurrida, culmina un expediente administrativo.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO. - Alega el recurrente que la sentencia vulnera los artículos 14 , 31 , 32 y 36 del Decreto 1557/ 2017, de 16 de mayo por el que se regula el Registro de Parejas de Hecho de esta Comunidad Autónoma.

El motivo no puede ser estimado porque el día que se emitió la declaración, el 8 de noviembre del 2016, no estaba en vigor dicha norma, y los preceptos invocados relativos a la comparecencia en el Registro, a la calificación por el encargado del mismo, o a la eficacia de la inscripción regulan aspectos del procedimiento administrativo seguido, que, en su caso, estarían sujetos a control de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, no de la civil.

Por lo demás, el recurrente se extiende en consideraciones sobre la eficacia de la propia inscripción que son absolutamente ajenas a lo que es objeto del litigio, la existencia, o no, de un negocio jurídico simulado, o reprocha la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, lo que será objeto de examen en otro motivo.

El motivo se desestima.

OCTAVO. - Y con ello, entramos en el ámbito del alegado error en la valoración de la prueba que pivota sobre la afirmación de que no hubo ruptura alguna de la relación de pareja hasta el día del fallecimiento.

La acción ejercitada (no las acumuladas que se pretenden ser su consecuencia) es una acción destinada a declarar que la declaración conjunta realizada el 6 de noviembre del 2016 por doña Zaira y don Jose Pedro en cubre un negocio jurídico simulado.

Decía el Tribunal Supremo en la STS 144/2006, de 13 de febrero , que el tema de la simulación no ofrecía dudas en doctrina y jurisprudencia, pero que sí plantea problemas en el proceso por la dificultad de la prueba: '-La simulación absoluta, que se alega en el presente caso, provoca la inexistencia del contrato a que se refiere por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261.3º del Código civil ; ha sido muy reiterada la jurisprudencia sobre este supuesto: sentencias de 24 de octubre de 1995 , 8 de febrero de 1996 , 10 de diciembre de 1996 , 2 de octubre de 1997 , 27 de febrero de 1998 , 31 de diciembre de 1999 , 6 de junio de 2000 .

Esta última resume la doctrina jurisprudencial en estos términos: 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)'-' Pero también advertía que, en lo referente a la prueba, se deberían destacar dos extremos: ' - El primero es la dificultad de la misma, que ha de basarse normalmente en la prueba indiciaria, y así lo expresan las sentencias de 24 de abril de 1984 , 13 de octubre de 1987 y 6 de junio de 2000 : 'la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad y añade esta última: 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 1253 del Código Civil ' El segundo es que ' es facultad peculiar del juzgador de instancia la estimación de los elementos de hechos sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud'. Como dicen las sentencias de 11 de octubre de 1985 , 21 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1999 y añaden las de 1 de julio de 1988 , 12 de diciembre de 1991 , 29 de julio de 1993 y 19 de junio de 1997 , 'la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia'. Lo que reiteran las de 6 de marzo de 1999 y 6 de junio de 2000: '...la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa) en cuanto integrante a una cuestión de hecho-' El fallecimiento de doña Zaira en Santiago de Compostela el 18 de febrero del 2017 priva a esta Sala, como ocurrió con la Juez de instancia, de viva voz, el relato de una de las dos personas que el 8 de noviembre del 2016 se había auto-atribuido la condición de integrante de pareja de hecho junto con el demandado. Y obliga a su madre, la actora, supuestamente privada de sus derechos hereditarios a practicar prueba sobre la voluntadas de su hija y sobre la intención del propio demandado.

Éste, ya desde su contestación, mantuvo que era propietario de una vivienda unifamiliar en el municipio de Carnota (Coruña) donde residen la actora, madre de doña Zaira y dos de sus hermanos, don Silvio y doña Inocencia . Y que, de común acuerdo, decidieron que doña Zaira se trasladara vivir con él, en esa vivienda, con la perspectiva de ir visitando locales de negocio similares al de Vitoria. Así, añade, el 1 de noviembre del 2016, se suscribe el contrato de arrendamiento de un local de negocio, que obra en las actuaciones a los folios 42 y 43, entre doña Zaira y don Carlos Manuel .

Pero que lo hace manteniendo su domicilio en Vitoria-Gasteiz, en el que ambos están empadronados.

Señala que ambos realizaban viajes cortos a Vitoria y que seguían atendiendo a las obligaciones crediticias conjuntas. Que doña Zaira , en septiembre del 2016, había obtenido, tras examinarse varias veces, el permiso de conducir, y que, a mediados de diciembre adquirió el vehículo en el que sufrió las lesiones que acabarían con su vida. Da una explicación al hecho de que doña Inocencia , hermana de doña Zaira , figurara como tomadora del seguro, a su ausencia en el funeral y terminó resaltando que se encontró su casa de Carnota revuelta, habiendo desaparecido no sólo todas sus pertenencias, sino las de su pareja. E invoca, de forma reiterada, el contenido de la declaración conjunta que ambos realizaron cinco días después en el tantas veces citado Registro.

Si dos personas comparecen ante un funcionario público para inscribir de común acuerdo verbal ( y nada consta sobre la existencia de un vicio de consentimiento) por el que, en noviembre del 2016, se declaran como pareja de hecho, y a ese acuerdo acompañan un documento complementario para regular los aspectos patrimoniales de su relación, entre ellos y frente a terceros, con un contenido que la actora no ha querido desvelar omitiendo su presentación con la demanda y no solicitando la práctica de esa prueba, que fue denegada, en esta segunda instancia, la prueba que un tercero ajeno a la pareja debe aportar al procedimiento para acreditar que el negocio jurídico era totalmente simulado, debe tener una especial consistencia.

Veamos, si, a juicio de esta Sala, la representación de doña Tomás ha logrado, o no acreditar que el demandado y su hija hicieron, como dice en la demanda, esa declaración simulando que eran pareja de hecho y con la finalidad de 'evitar la recaudación fiscal por el intercambio de propiedad de sus respectivos inmuebles, que, en cualquier otro caso, hubiera conllevado un gravamen fiscal' La situación de hecho a valorar no es la del año 2015, sino la del último trimestre del 2016, que es cuando se emite la declaración supuestamente simulada y cuando se debería acreditar que existía una voluntad de intercambio de inmuebles y, al tiempo, de evitar un gravamen impositivo.

Sabemos, por la prueba documental, que doña Zaira era propietaria, hasta su muerte, de la vivienda donde estaba empadronada con el demandado, y que esa vivienda estaba, y sigue gravada con dos hipotecas.

También sabemos, mediante el mismo tipo de prueba, que el demandado era dueño de una finca rústica sita en el Ayuntamiento de Carnota, y que en ella aparecen catastradas tres viviendas y un almacén.

El 1 de noviembre del 2016, siete días antes de emitir la declaración, doña Zaira cumplimentó, para remitirlo por internet un modelo 037, que es el utilizado para dar de alta una nueva actividad empresarial o profesional. En ese modelo se había constar como domicilio de la actividad el número 15 de la calle Pescadería Vella de Muros. El del local cuyo arrendamiento examinaremos a continuación. No consta su recepción.

Obviaremos, eso sí, que, de acuerdo con el Registro General de la Xunta de Galicia, existe otro documento, presentado el 22 de marzo del 2017, ya fallecida doña Zaira , y referido al alta en el régimen especial de autónomos (folio 50) y firmado a lápiz por ' Zaira '. El 1 de diciembre del 2016, ya formulada la declaración, doña Zaira arrendó un local de negocio situado en Muros, en el centro comercial 'Adega do Vello', arrendamiento al que se refería el demandado en su contestación.

Si existía una supuesta intención de intercambio de inmuebles, en épocas cercanas a la emisión de la declaración, nada hay documentado respecto a ella más allá de una gestión con una letrada en febrero del 2016 y la correspondiente exigencia de provisión de fondos. Sobre esa cuestión volveremos más adelante.

Resta, pues, examinar si de la prueba practicada en juicio se acredita lo que el Tribunal supremo exige: Que exista una apariencia engañosa de negocio jurídico regular carente de causa, que esa apariencia engañosa haya sido urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge, que sería la de dar eficacia jurídica a una situación de pareja de hecho existente, y que no exista la causa que nominalmente se expresa, ya que la voluntad de las partes respondería a otra finalidad jurídica.

La Defensa del demandado renunció a interrogar a la actora. La testigo doña Isidora era vecina de doña Zaira y de don Jose Pedro , y lo que describe es una relación compatible con la de pareja. La testigo doña Lorena , empleada del demandado, se pretendió que reconociera sin éxito una relación sentimental con éste, nada pudo aportar con respecto a la simulación debatida. De hecho ni conocía a doña Zaira , aunque si sabía que el demandado la mencionaba como 'su mujer'. El testigo don Juan Ramón , primo de doña Zaira , afirma que dejaron de ser pareja en el 2014, conocer de la existencia de una abogada para tramitar algo con lo que no estaba de acuerdo y que al final se arreglaron los papeles de la pareja, y relata un suceso puntual, sin poder precisar fecha. Es taxativo al firmar que querían hacerse pareja de hecho y que él estaba en contra de eso. También reconoce haber tomado café muchísimas veces en la vivienda conjunta de doña Zaira y Don Jose Pedro .

La testigo doña Rocío era cliente del bar, y al final, entablaron una cierta amistad, pero su testimonio no puede ser encuadrado, a los efectos que pretende la actora, en el momento de la emisión de la declaración.

Reconoce que ' Rocío ' traslado sus cosas a la casa de Galicia, la que estaba a nombre de Jose Pedro , y que existía, sin precisar cuándo, intención de hacer un intercambio con el piso de Vitoria, pero nada le consta respecto a que esa intención se correspondiera con la simulación alegada en la demanda.

La testigo Victoria conocía a don Jose Pedro 'de vista, de los campos de futbol' y del bar. Su conocimiento de las circunstancias de la declaración es nulo. Todo lo que sabe lo sabe a través del demandado o de otra testigo.

La testigo Hortensia , como hemos visto, había hecho unas manifestaciones previas ante notario y era cotitular de dos cuentas, además de amiga de los dos y compañera de trabajo. Sería, de retractarse de sus manifestaciones, la testigo esencial en el caso. Doña Zaira le comentó que iba a buscar algo 'de trabajo' en Galicia, ya que 'la casa la tenían allí'. Que Zaira había tenido una mala racha con el carnet de conducir, que el teórico lo había sacado en Vitoria pero había aprobado el práctico en Santiago en noviembre del 2016. Dio una explicación económica al despido de doña Zaira . Añadiendo 'ellos eran pareja, se llevaban mal entre ellos, -qué necesidad había de despedir a Zaira ?'. Fue ella quien derivó a Zaira a una abogada, la señora Diana . Su testimonio no afecta a lo que declaró en su día ante un fedatario público.

El testimonio de una psicóloga por video-conferencia resulta ineficaz a los fines propuestos, pues fue continua su referencia al secreto profesional.

El de doña Inocencia , hermana de doña Zaira , hace referencia a problemas de pareja, refiere una supuesta causa de ruptura, pero es sumamente imprecisa sobre cual pudiera ser la intención de su hermana al acudir en noviembre del 2016 al Registro de Parejas de Hecho. Sí afirmó que su hermana tenía intención de hacer testamento, y que no cambió el empadronamiento porque era el de la pareja de hecho, y tenía que figurar en él como pareja de hecho. El resto de su testimonio es puramente periférico de lo que realmente es objeto de este proceso: la emisión de la declaración ante el Registro.

Resta el testimonio, que, además, resulta esencial, de doña Diana , abogada que solicitó la documentada provisión de fondos de doña Zaira , y que tuvo a los dos por clientes. O lo que es lo mismo, la única persona que, desde un punto de vista de una profesional del derecho, pudo valorar lo que doña Zaira y don Jose Pedro pretendían en febrero del 2016 y en qué circunstancias de hecho lo hacían.

Es un testimonio sobre el que pesa la existencia de una obligación de secreto profesional. Reconoce la consulta que le hicieron, por intermediación de la señora María Dolores , y que, en ella, ambos de común acuerdo, le manifestaron que eran una pareja consolidada, con patrimonio común, que querían modificar su régimen económico y que querían montar un negocio en Galicia porque don Jose Pedro tenía casa allí.

Reconoció el documento 18 como una provisión de fondos y que no se llegó a entrar en la formalización del activo o del pasivo.

De este testimonio dos conclusiones: que no se sabe quien redactó el convenio aportado al Registro, y, por tanto, en qué condiciones se hizo, y que no se evidencia que la declaración formulada ante él fuera motivada por intención fraudulenta alguna.

Si a ello le añadimos que no consta qué convenio de regulación de relaciones patrimoniales se presentó al Registro de Parejas de Hecho, que no consta que cuando se emitió la solicitud/declaración los declarantes tuvieran viciado su consentimiento, que no se ofrece una explicación plausible y documentada del supuesto intercambio de bienes inmuebles, sólo de la intención de doña Zaira , truncada por su fallecimiento, de abrir un negocio en Muros, y, en definitiva que, tampoco se ha procedido a impugnar la declaración notarial de herederos de forma autónoma, sino que se ha pretendido su nulidad por efecto de una supuesta nulidad de una declaración conjunta por simulación absoluta y entendemos esa nulidad no suficientemente acreditada conforme a los presupuestos que establece la Jurisprudencia, resulta obvio que el recurso debe estimarse y revocar la sentencia recurrida, dictando otra por la que desestimamos la demanda en todos sus términos.

NOVENO. - La estimación del recurso hace que no se condene a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia. En cuanto a las de la primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vista el resultado íntegro de la prueba practicada, entendemos que existían en la actora serias dudas de derecho en cuanto a la forma de plantear la demanda, que, vista la contestación, incidieron de forma clara en el desarrollo procesal del pleito, por lo cual, tampoco hacemos especial imposición de las mismas.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Sánchez Alamillo, en nombre y representación de do Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 13 de septiembre del 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta Ciudad y en los autos de proceso ordinario 746/2017, debemos revocar, y revocamos dicha sentencia, dictando otra por la que desestimamos la demanda sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1615-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.