Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 434/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00046/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001828
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180 /2018
Recurrente: Pilar
Procurador: MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ
Abogado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 46
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACION DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: SEIS DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 434 de 2018, dimanante de Juicio Ordinario nº 180/2018, del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 15 de junio de 2018 , siendo parte, como demandante apelante DOÑA Pilar , representada ante este
Tribunal por la Procuradora Doña María del Pilar Olalla Martínez y defendida por el Letrado Don Ignacio Pérez
Mazuelas; y como parte demandado apelado impugnante CAIXABANK S.A., representado ante este Tribunal
por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Don Jesús Riesco
Milla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Olalla Martínez, en representación de DOÑA Pilar , frente CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la suma de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (47.797,93 EUROS), de principal, más los intereses legales desde el 8 de enero de 2018 y los procesales ,desde la fecha de esta resolución, sin imposición de las costas causadas, debiendo pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Pilar , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda formulado por Doña Pilar , por incumplimiento por la Entidad Bancaria Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos de la obligación de garantizar mediante aval o seguro la devolución de las cantidades entregadas para la compra de una vivienda que impone la Ley 57/68, condena a la demandada CAIXABANK S.A. a abonar a la actora 47.797,93 € (importe de las cantidades anticipadas a la Cooperativa Aquitania) más los intereses legales desde el día 8 de Enero de 2018, y los procesales de la fcha de la Sentencia.

Formula recurso de apelación la parte actora por con la pretensión de que se impongan a la demandada CAIXABANK los intereses legales desde que la actora realizó cada uno de los ingresos, incrementados en dos punto desde la Sentencia.

La demandada se opone al recurso de apelación y, además, impugna la Sentencia solicitando la revocación de la Sentencia recurrida por haber caducado la acción ejercitada.

Procede examinar en primer lugar la impugnación de la Sentencia que formula la demandada Caixabank, pues que de estimarse determinaría irrelevante el recurso de la parte actora.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción.

La demandada Caixabank considera que, habiendo transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 20/2015 (el 1 de Junio de 2016), la acción ejercitada por la actora ha caducado.

La Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 , que modifica la Ley de Ordenación de la Edificación, dispone la caducidad del aval que los promotores deben contratar para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada, sin que haya sido requerido por el adquiriente para la rescisión del contrato y la devolución de los anticipos entregados.

La acción ejercitada no es la del cumplimiento de las obligaciones derivadas del aval, que no se llegó a prestar.

La acción ejercitada frente a Caixabank es la de responsabilidad por no haber exigido a la Cooperativa la prestación del aval, incumpliendo la obligación que la Ley 57/68 (artículo 1.2 ) imponía a las entidades bancarias depositarias de las cantidades que la adquiriente de la vivienda de futura construcción anticipaba al promotor, para garantizar su devolución mas el interés legal dinero, en caso de que la construcción no llegara a buen fín.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, de forma reiterada, se trata de una responsabilidad 'ex lege', que no está sometida a plazo de caducidad alguno, sino de prescripción del artículo 1964 del Código Civil .

El Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de Enero de 2015 , 23 de Noviembre de 2017 y 28 de Febrero de 2018 ha declarado que el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada en el caso de autos es el plazo del artículo 1964 del Código Civil

TERCERO .- Fecha del Devengo de Intereses.- La Sentencia recurrida condena al pago de intereses de las cantidades anticipadas desde el 8 de Enero de 2018, fecha en que CAIXABANK recibe el requerimiento extrajudicial realizado por la actora.

Deniega el pago de intereses desde la fecha de los respectivos ingresos por considerar que a los efectos de reclamación de intereses existe ejercicio desleal, considerando que la práctica totalidad de las cantidades anticipadas se ingresaron entre 1995 y 2001 y que la licencia se denegó en el año 1997, valora que la baja en la Cooperativa realizada el 19 de Diciembre de 2017, se realiza con el sólo propósito de presentar esta reclamación.

En relación a la fecha de devengo de intereses por incumplimiento de la obligación exigida por la Ley 57/68 (artículo 1.2 ), este Tribunal ha declarado que si de lo que trata la ley 57/68 es garantizar que el comprador de una vivienda de futura construcción, quede protegido e indemne ante el riesgo de la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, garantizándole la devolución de las cantidades entregadas más los intereses, la única interpretación posible es que perciba los intereses desde el momento en que realizó el ingreso , del mismo modo que se percibe cuando se anula un contrato.

La nueva redacción de la Disposición Adicional Primera de la LOE no ha hecho sino clarificar la cuestión ante la controversia suscitada, artificiosamente, pretendiendo que el interés se devengue desde la reclamación judicial o extrajudicial por aplicación del artículo 1101 y 1108 del Código Civil , en una interpretación que determinaría superflua la expresa mención de los intereses en la Garantia de Devolución prevista expresamente en la Ley 57 / 68.

La única interpretación posible, teniendo en cuenta la finalidad de protección del adquiriente de una vivienda de nueva construcción que ha hecho entregas a cuenta, dado que tanto la Ley 57/68 como la Ley 38/1999 exigen expresamente 'garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses', es la de entender que los intereses se devenguen desde la fecha en que se hizo la entrega.

Este Tribunal también de forma reiterada ha declarado que si cuando se formula la demanda ha transcurrido un plazo muy dilatado de tiempo desde que el adquiriente de la vivienda pudo reclamar al avalista o, en su caso, a la entidad financiera que debió exigir el Aval o Seguro ( y que, por ello, es responsable de la falta del mismo), puede quedar justificado que el inicio del devengo de intereses no sea el de la fecha del ingreso de los anticipos, sino la fecha de la reclamación, pues se ha de tener presente que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el artículo 7.1. del Código Civil .

La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho (generalmente utilizada por los tribunales en los casos de liquidación de intereses durante un período prolongado, dando lugar a saldos desmesurados) se encuentra profundamente enraizada en el principio de buena fe y, más estrechamente en la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7CC ). Se parte de la base de la existencia real de un derecho, pero el abuso mostrado en su ejercicio, convierte en más digna de tutela la confianza en el tráfico o la expectativa de terceros, que el propio derecho titulado.

De esta forma, se reputa como un uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2011 , se pueden concretar como requisitos para su aplicación los siguientes: 1- Que haya transcurrido un largo período de tiempo. 2- Que durante el mismo se haya omitido el ejercicio del derecho.3) Que se haya creado una confianza i legítima de que el derecho no se iba a ejercer.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

Lo que se penaliza con la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos es el ejercicio antisocial y tardío del derecho, por lo que lo relevante es el tiempo transcurrido desde que el derecho pudo ser ejercitado.

En el caso de autos la actora comienza a realizar aportaciones a la Cooperativa para la adquisición de una vivienda de futura construcción, en Octubre de 1995 (739.200 pts) y a partir del mes de Marzo de 1996 realiza aportaciones mensuales de 87.000 pts hasta el 8 de Enero de 2000, a excepción de las aportaciones realizadas el mes de Mayo de 1996 (673.740 pts) y los meses de Julio y Diciembre de todos esos años que fueron 174.000 pts. A partir de Febrero de 2000 hasta el 7 de Junio de 2001, se ingresa mensualmente 50.000 pts, a excepción los meses de Julio y Diciembre de 2000 que la aportación fue de 100.000 pts.

No se realizan más aportaciones hasta el 1 de Octubre de 2008 en que se realiza una aportación de 1761,17 €, al igual que el 27 de Junio de 2009 y el 2 de Abril de 2009. Posteriormente una aportación de 600 € el 28 de Abril de 2011.

Según la documentación que aporta la propia parte actora, la Promoción de viviendas era inviable desde el 27 de Febrero de 1997, fecha de denegación de la Licencia de obras por el Ayuntamiento de Burgos.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, que los recibos mensuales que giraba la cooperativa cesan en Junio de 2001 y que la última transferencia que se realiza por la actora, fue en Abril de 2011, el hecho de que la actora presentara la solicitud de baja en la Cooperativa Aquitania en Diciembre de 2017, solo se puede valorar como un mero formalismo. La promoción de viviendas era inviable desde Febrero de 1997 en que se había denegado por el Ayuntamiento de Burgos la licencia de obra, por lo que la baja en la Cooperativa pudo ser solicitada por la actora muchos años antes, al igual que también muchos años antes se pudo reclamar, a la Cooperativa y también a Caixabank la devolución de las cantidades anticipadas.

La pretensión del cobro de intereses desde la fecha de los respectivos ingresos, en algunos casos hace más de 20 años, cuando se formula la reclamación por primera vez a la actora en Enero de 2018, también más de 20 años después de que el Ayuntamiento de Burgos denegara la licencia de obra para la construcción de las viviendas en las que estaba interesada la actora, debe calificarse, a los efecto del devengo de intereses, de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, cuando además, desde la fecha del último ingreso en Abril de 2011, también ha transcurrido un plazo excesivo, casi siete años que determina abusivo el devengo de intereses desde la fecha de los anticipos.

Procede confirmar la Sentencia recurrida y considerar procedente sólo el devengo de intereses desde la fecha de la recepción de la reclamación extrajudicial previa a la demanda.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación formulado por la actora y también de la Impugnación de la Sentencia formulada por la demandada conlleva la imposición a cada parte de las costas derivadas de sus respectivos Recurso e Impugnación ( artículo 398 LEC ).

Fallo

Se confirma la Sentencia de fecha 15 de Junio de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , imponiendo a la parte actora Dª. Pilar las costas del recurso de apelación que se desestima, y a la parte demandada Caixabank las costas de la Impugnación de la Sentencia que también se desestima.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.