Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 628/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1714142120178058411
Recurso de apelación 628/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 304/2017
Parte recurrente/Solicitante: Torcuato
Procurador/a: Mireia Comellas Solé
Abogado/a: CARMEN GOMEZ MARTIN
Parte recurrida: Antonia , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Eduard Rudé Brosa
Abogado/a: ALBERT PLANELLA CASASAYAS
SENTENCIA Nº 46/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 29 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 304/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mireia Comellas Solé, en nombre y representación de Torcuato contra la sentencia de 28/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Eduard Rudé Brosa, en nombre y representación de Antonia , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA Que desestimando íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia presentada por D. Torcuato contra Dña. Antonia , debía declarar y declaro que se mantienen en su integridad y en sus propios términos las medidas definitivas establecidas judicialmente en la sentencia de 23 de febrerode 2014, dictadas en el procedimiento de adopción de medidas paternofiliales de hijos menores seguido con el nº 588/2014 de este Juzgado.

Todo ello, sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 0/01/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés .- Recurre el actor la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, modifica la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 23 de febrero de 2014, estableciendo las medidas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

El apelante no indica si funda el recurso en error en la valoración de la prueba o de la aplicación del derecho, limitándose a reiterar en esta alzada cuanto expuso en la instancia.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modificación de medidas acordadas en sentencia. Requisitos.

Es aplicable a la modificación de medidas acordadas en resolución judicial la doctrina sentada en las sentencias del TSJC del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 ) y 2/2014, de 9 de enero (FD4), se declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

En el presente supuesto resulta de la documental aportada que los litigantes obtuvieron el divorcio por sentencia de mutuo acuerdo de 23 de febrero de 2014.

De acuerdo con la jurisprudencia que se reproduce la modificación procede siempre que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia que se pretende modificar, lo contrario atentaría gravemente contra la seguridad jurídica al privar de ejecutividad a lo previamente decidido en sentencia o resolución judicial firme.



TERCERO.- Alteración sustancial de circunstancias.

El apelante fundó la demanda en la alteración sustancial de circunstancias consistente en el cambio de domicilio de la demandada y la mejora en su situación económica.

En el convenio que la sentencia que se pretende modificar homologa los litigantes pactaron que la custodia de las hijas comunes sería compartida en los términos que se exponían. Pactaron también que la contribución de ambos a los gastos de las hijas sería desigual y que el padre pagaría a la madre una cantidad en concepto de alimentos para las menores.

El apelante fundó la modificación de medidas en el hecho de que la apelada había pasado a residir en la localidad de Bourgmadame y que había pasado de ser interina a fija, por lo que sus ingresos habían aumentado.

La sentencia de instancia valoró que aunque ambos hechos eran ciertos no suponían una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactar las medidas que se pretendía modificar.

En cuanto al lugar de residencia de la demandada porque, aunque pertenece a Francia, se encuentra a menos de un kilómetro de la localidad de DIRECCION000 , por lo que el cambio de domicilio no afecta en absoluto a la forma en que debe ejercerse la custodia, ya que las hijas de los litigantes siguen asistiendo a la misma escuela y el nuevo domicilio no está lejos del que tenían anteriormente.

En cuanto al cambio en la situación económica de la demandada no se ha probado que por el hecho de ser fija haya incrementado sus ingresos, sin que el hecho de haber adquirido una vivienda en la localidad en la que actualmente reside sea indicio de que sus ingresos hayan aumentado, puesto que paga de hipoteca una cantidad similar a la que antes pagaba de alquiler. Por otra parte no se ha probado que el apelante haya visto reducidos sus ingresos o aumentados sus gastos.

Este Tribunal coincide plenamente con la valoración que de la prueba hace el juez a quo y comparte el criterio, que entiende debe ser confirmado, de que no se ha producido alteración sustancial de circunstancias que pueda justificar la modificación de las medidas homologadas en la sentencia de 2014.



CUARTO.- Costas.

De lo anterior resulta la desestimación del recurso y, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por don Torcuato contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia único de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 304/2017-B, que CORFIRMAMOS , condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.