Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1109/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0198852
Recurso de Apelación 1109/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 15/2016
APELANTE: D. Fausto
PROCURADORA: Dña. MARÍA CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ
APELADA: Dña. María Inés
PROCURADOR: D. JOSÉ ÁNGEL DONAIRE GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
guarda y custodia, bajo el nº 15/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Fausto , representado por la Procuradora doña María Concepción
Villaescusa Sanz.
De otra, como apelada, doña María Inés , representada por el Procurador don José Ángel Donaire
Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda planteada por el Procurador José Ángel Donaire Gómez en representación de María Inés , debo acordar las siguientes medidas paternofiliales: - La guarda y custodia del hijo menor Pedro se atribuye a la madre, aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Las entregas y recogidas del menor se harán en el domicilio materno, y a través de terceras personas mientras exista la prohibición de acercamiento del progenitor a la Sra. María Inés .

Los gastos de desplazamiento para la entrega y recogido del menor serán de un 70% para el padre y un 30% para la madre.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad y, a falta de acuerdo sobre la atribución, corresponderá elegir mitad a la madre los años pares y al padre los años impares. Las vacaciones se dividirán de la siguiente manera: Vacaciones de Navidad: Las vacaciones navideñas se dividirán en dos periodos: 1º Desde la salida del colegio el día de finalización de las clases escolares, hasta el 31 de diciembre a las 11 horas.

2º Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas, hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones de semana Santa se dividirán en dos periodos: 1º Desde la salida del colegio el día de finalización de las clases hasta el miércoles a las 11 horas.

2º Desde el miércoles a las 11 horas hasta la entrada e clase del día de inicio del colegio Vacaciones de verano: Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos: 1º Desde el último día lectivo del colegio hasta el 30 de junio 2º Desde el 30 de junio al 31 de julio 3º desde el 31 de julio al 31 de agosto 4º Desde el 31 de agosto hasta el primer día lectivo del colegio El progenitor custodio facilitará la comunicación diario del hijo menor con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respectando siempre las horas de descanso del menor, estableciendo como hora límite las 21 horas. Así mismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos de vacaciones el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono.

En concepto de alimentos para el hijo, el padre abonará la cantidad de 300 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

No se efectúa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 21 de julio de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se desestima la petición formulada por la representación de María Inés de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 8 de febrero de 2017.

En consecuencia no ha lugar a variación en el texto de la referida resolución.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso alguno sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C .) Lo acuerda y firma S.Sª.'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fausto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Inés y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal del demandado-apelante, don Fausto , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 8 de febrero de 2017 , y el Auto no dando lugar a la aclaración de 21 de julio de 2017, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Pedro , nacido el NUM000 -2012, de 6 años de edad en la actualidad, entre otras la que es objeto del recurso de apelación, el régimen de estancias y visitas del menor con su padre, de los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 h del domingo, concretando que las entregas y recogidas mientras dure la vigencia de la orden de alejamiento se realizaran en el domicilio materno y a través de terceras personas; los gastos de desplazamiento para la entrega y recogida serán del 70% con cargo al padre y del 30% de la madre. Los periodos vacacionales serán por mitad y la sentencia fija los periodos exactamente, como constan anteriormente, correspondiendo elegir la mitad a la madre los años pares y al padre los impares.

Se impugnan por la parte recurrente los pronunciamiento relativos a las visitas del menor con el padre en los fines de semana, al hecho de que las entregas y recogidas sean en el domicilio materno y a través de tercera persona, mientras exista la orden de alejamiento y la forma de pago de los desplazamientos del menor. Se alegan como único motivo del recurso, infracción del art. 94 del CC en relación con los artículos 90 , 91 y 92 del mismo código . Termina solicitando que se revoque la sentencia apelada, se tengan por hechas las manifestaciones, y se acuerde: 1º.- Que el menor pueda estar con su padre desde el jueves por la tarde a las 17,00h hasta el domingo a las 20,00h de la segunda semana del mes.

2º.- Que mientras dure la orden de alejamiento la recogida y entrega del menor se efectué a través del punto de encuentro de la localidad de residencia de la madre.

3º.-Que una vez que finalice la orden de alejamiento el padre se traslade a DIRECCION000 para recoger al menor los jueves por la tarde, y sea la madre quien se traslade a Madrid a recoger al menor, el domingo a las 12h.

4º.- Que los gastos de traslado sean abonados al 50%por los padres Que se condenara en las costas a la parte que se opusiere a la pretensión.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso solicita la confirmación de la sentencia, considerando que el régimen acordado respeta el favor filii y garantiza el correcto desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales, razonando la sentencia las concreciones del régimen de visitas.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, interesando que no procede resolver las cuestiones planteadas porque al haber contestado el demandado fuera de plazo, no procede en este momento contestar a las cuestiones de fondo planteadas, y considerando las medidas acordadas de interés el menor, solicita la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Motivo del recurso: infracción del art 94 en relación con los artículos 991 , 92 del CC .

Con carácter previo y contestando a la representación de doña María Inés , tratándose el presente procedimiento de medidas que afectan a un menor de edad, esta Sala debe de valorar la resolución judicial dictada, con toda la prueba aportada, y las alegaciones de la parte en el recurso, por tratarse de medidas sobre las relaciones paterno filiales de un hijo menor, siendo su interés prevalente y tratarse de una materia de orden público, y ello, aunque no se haya admitido la contestación a la demanda por estar fuera de plazo, El régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, y sus condiciones se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes, por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, no se debe de olvidar que los progenitores tienen la preferencia de llegar acuerdos sobre su hijo, en especial en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones; o estableciéndose en la sentencia para los supuestos en que no existe acuerdo, respetando lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En la citada Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, se pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª entre otros la importancia del mantenimiento de las relaciones familiares para el niño. El artículo 94 del CC establece que el Juez determinara el tiempo, modo y lugar de ejercicio, de este derecho que se ha de hacer en función de las circunstancias que concurren.

Se discute en el presente recurso, tres puntos el régimen de visitas fijado en relación con el menor Pedro de 6 años en la actualidad, que las visitas de los fines de semana sean solo el segundo fin de semana de cada mes y desde el jueves; que las entregas y recogidas sean en el Punto de Encuentro mientras dure la orden de alejamiento, que el reparto económico del gasto del traslado sea al 50% entre los progenitores y que la madre sea quien viene a recoger al menor a Madrid.

En cuanto a la pretensión de reducir las visitas del menor con el padre a un fin de semana al mes, y celebrarse desde el jueves a domingo, se debe de desestimar, porque no se considera de interés para el menor, una relación con ambos progenitores de manera regular y frecuente para la formación adecuada de su personalidad. Además con el transcurso del tiempo y el crecimiento del hijo los padres pueden organizar el viaje de modo que en todo o en parte, lo realice a través de tren o avión, sin la compañía de ningún adulto.

Además, al mantener la relación con el progenitor no custodio, se potencia la intervención activa del padre en la vida del menor, participando en los deberes y obligaciones de la patria potestad, lo que en definitiva beneficia a su hijo y supone una frecuente y regular implicación del padre en las actividades de su hijo, cumpliendo con sus obligaciones de una paternidad responsable. La petición de que sea desde el jueves el régimen de visitas solo es aceptable mientras no están los menores en la edad de cursar enseñanza Primaria obligatoria, que por la edad de Pedro ya ha terminado, sin embargo si podrán unirse a los fines de semana que le corresponden al padre los festivos o puentes escolares de la localidad donde estudia. Tampoco se puede alegar el coste económico, para reducir los fines de semana, no acreditándose dificultades económicas, y valorando la profesión del padre, y las restantes medidas que se resuelven en esta resolución.

En cuanto a la solicitud de que las entregas y recogidas sean a través del Punto de Encuentro, mientras no concluya la orden de alejamiento, no se puede valorar al no conocer este tribunal los horarios y días en que se encuentra habilitado el PEF que corresponda al domicilio, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en la ejecución, se mantiene la medida de la presencia de una tercera persona.

Y sin perjuicio también de que puedan acordarse en ejecución pro el tribunal que las entregas y recogidas se efectúen en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor.

Respecto de los gastos de desplazamiento y la forma de entrega, la sentencia no tiene en cuenta la jurisprudencia al respecto del Pleno del TS, de obligado cumplimiento, por lo que se debe de fundamentar las excepciones a lo dispuesto en la misma: TS, Sala Primera, de lo Civil, 19-11-2015, reitera doctrina en cuanto al Régimen de visitas: traslado y retorno de los menores al domicilio de cada progenitor.

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' [ Sentencia de 26 de mayo de 2014. Recurso de casación: Num.: 2710/2012 .Ponente Excmo. Sr. D.

Francisco Javier Arroyo Fiestas] Teniendo en consideración, las diferentes localidades donde residen los progenitores, el padre en Toledo, según manifestó en la vista, aunque el recurso expresamente se hace constar que los intercambios sean en Madrid, y la madre en DIRECCION000 de la Frontera a donde se ha trasladado voluntariamente con el hijo de ambos, la distancia entre ambos ciudades, y las dificultades de los traslados, aunque hay vuelos y trenes a Jerez de la Frontera, a 45 Km; que ambos trabajan, que se ha fijado una pensión de alimento con cargo al padre que no ha sido objeto de impugnación, esta Sala considera valorada la prueba obrante por estimarlo más beneficioso para el menor, porque facilita las relaciones padre e hijo, que la recogida del viernes se realice por el padre o persona que designe bajo su responsabilidad en DIRECCION000 , en el domicilio materno; y la madre lo recogerá en Madrid para retornarlo al domicilio del menor, en el punto que acuerden las partes o domicilio que alegue el padre el domingo a las 13h. Este mismo régimen de entregas y recogidas del menor se seguirá en los periodos vacacionales, el progenitor que comienza el periodo vacacional acudirá a recogerlo y el otro progenitor, lo recogerá para iniciar su periodo. Los gastos de los traslados del menor serán siempre al 50% entre los dos progenitores.

En consecuencia se estima en parte el recurso.



TERCERO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Fausto , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2017 y aclarada por Auto de fecha 21 de julio del mismo año, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 15/2016, entre dicho litigante y doña María Inés , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar debemos acordar y acordamos, en cuanto al régimen de visitas las siguientes medidas 1º A falta de otro acuerdo entre las partes, el padre o persona que designe bajos su responsabilidad mientras se encuentre en vigor la orden de ejecución, recogerá al menor los viernes a las 17:00 h del domicilio materno para el comienzo de los fines de semana o periodos vacacionales. La madre recogerá al menor de Madrid para retornarlo a su domicilio los domingos a las 13,00 h de Madrid. Cuando exista un puente o festivo con el fin de semana que le corresponde al padre se unirá al mismo, correspondiéndole al padre.

2º Los progenitores abonaran los gastos de desplazamiento del menor al 50%, y se harán cargo de sus propios gastos de traslado.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Fausto el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1109 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe