Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 574/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00046/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 574/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 98/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
, Rollo de Apelación nº574/19, entre partes, como apelante, demandante y reconvenido DON Indalecio ,
representado por el Procurador Don Antonio Rafael Roces Arbesú y bajo la dirección de la Letrado Doña Alma
Pantiga Fernández, como apelada, demandada y reconviniente DOÑA Carmen , representada por el Procurador
Don Miguel Fernández Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don David Pitcairn Álvarez y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 sentencia en los autos referidos con fecha treinta de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR parcialmente la DEMANDA formulada por la representación procesal de don Indalecio contra Doña Carmen , así como la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación procesal de doña Carmen contra Don Indalecio , en el sentido de acordar la modificación del régimen de visitas, comunicación y estancias de los hijos menores comunes, tal y como se desarrolla en el Fundamento Jurídico 2º de la presente sentencia, manteniéndose el resto de medidas fijadas en sentencia de este mismo Juzgado, de 16 de abril de 2015, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos 574/2014.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Indalecio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Indalecio se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Carmen . Señala el demandante que ambos fueron pareja de hecho y que tras su ruptura se promovió un procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales, recayendo sentencia el 16 de abril de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , resolución en la que se aprueba el acuerdo de los litigantes y se fijan los alimentos de los dos hijos de la pareja, nacido uno el NUM000 de 2.007 y el otro el NUM001 de 2.010, en la cantidad de 220 € para cada uno de ellos. Igualmente se regula el tema de las visitas y los gastos extraordinarios, que se fijan al 50% para cada uno de los progenitores. Solicita el demandante en este nuevo procedimiento que los alimentos a los hijos se reduzcan a 150 € mensuales para cada hijo e igualmente interesa un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en el período de vacaciones, interesando para el traslado que se proceda al pago del billete de avión al 50% por cada progenitor, sacando dicho billete con una antelación mínima de tres meses para que dicho gasto pueda ser asumible por ambas partes y en ningún caso superando los 600 € y para supuesto de que lo supere la diferencia se abonará por la madre.

Señala el actor en la demanda que se han producido cambios desde la sentencia de 16 de abril de 2.015 y ello porque la situación actual del señor Indalecio ha variado sustancialmente, ya que tras encontrarse en una situación de expediente de regulación temporal de empleo en la empresa, donde trabajaba cuando se acordó la regulación de medidas y que determinó que su residencia fuera Guadalajara, actualmente trabaja desde el 1 de octubre de 2.018 prestando servicios en DIRECCION001 residiendo en Málaga y percibiendo una retribución mensual, incluyendo pagas extraordinarias, que según el doc. 8 al que se remite le suponen unos ingresos brutos de 1.476,44 € y unos ingresos líquidos que conforme a la nómina que aporta se elevan a 1.346,12 € en la actualidad (fol. 53). Diversamente en la declaración de la renta referida al año 2.014 tenía unos ingresos netos por su trabajo de 21.356,50 €. Viéndose obligado por su situación actual a residir en la casa de sus padres, puesto que no puede hacer frente a todos los gastos cotidianos de su vida por las pensiones de alimentos que debe abonar, pues ha de satisfacer además de la de los dos hijos de los litigantes la pensión alimenticia de un tercer hijo fruto de otra relación. Situación que le imposibilita ver a sus hijos un fin de semana al mes como estaba establecido y solicita variaciones en cuanto al régimen de vacaciones. Señala el demandante que ha perdido ingresos con el nuevo trabajo.

Por su parte la demandada pone de manifiesto que se desconoce la pensión alimenticia del otro hijo del demandante y se opone a la reducción de alimentos pretendida. Respecto a la supresión de visitas el fin de semana manifiesta que ha venido incumpliéndolo desde que se estableció y respecto a los períodos vacacionales no se opondría al alargamiento de los períodos vacacionales de verano y Semana Santa, no así en Navidades, por ser fechas familiares para las que se solicita se mantengan las medidas acordadas en la sentencia previa: y respecto a la solicitud de reparto de gastos derivados del traslado de los menores a Málaga se opone a dicha petición señalando que la parte demandante parece olvidar que dada la edad de los niños no pueden viajar solos, estimando como más razonable que su padre los recogiera en el domicilio materno y los llevara de vuelta al mismo al final de cada período. Respecto a los ingresos del actor señala que en el mes de agosto de 2.014 el actor percibió un total líquido de 1.312,29 € y por lo tanto si en la actualidad cobra 1.346,12 € mensuales no se observa tal diferencia y se añade que, según se desprende de la declaración del impuesto de la renta de las personas físicas que se adjunta a la demanda, el demandante percibe además rentas por alquiler de una vivienda por un total de 12.600 € al año, 1.050 € mensuales y también tiene una plaza de garaje, extremos ambos a los que el demandante no había hecho mención. Asimismo presentó demanda reconvencional en la que solicitaba que teniendo ella la guarda y custodia se le faculte para que pueda decidir sobre todos aquellos aspectos relativos a la salud, formación y educación de los hijos, informando puntualmente al padre de las medidas que se adopten, por un período determinado por la Juzgadora 'a quo', como máximo de dos años de conformidad con lo dispuesto en el art. 150 del Código Civil, y asimismo propone en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa que se establezca que aquel progenitor al que le corresponda fijar las fechas ha de comunicar al otro de manera clara y fehaciente la fecha elegida con cuatro meses de antelación a la misma.

Caso de no comunicar en tiempo y forma la fecha elegida el derecho de elección pasará al otro progenitor; que la recogida y entrega de los menores al padre para que éste los tenga en su compañía en los períodos vacacionales referidos de la Navidad y Semana Santa se llevará a cabo en el domicilio materno, debiendo correr el padre con los gastos; y por lo que se refiere a las vacaciones de verano se establezca que aquel progenitor al que le toque elegir el período de vacaciones comunicará al otro el elegido así como su duración como mínimo en cuatro meses de antelación a la fecha elegida, debiendo el padre correr con los gastos derivados de la recogida y entrega de los menores, debiendo recogerlos y entregarlos en el domicilio materno; y por último, en cuanto a la comunicación entre los progenitores se refiere, se establezca un canal fehaciente de comunicación entre ambos que les permita enviar y recibir las notificaciones que la otra parte le envíe.

En el traslado de la reconvención Don Indalecio se opone a que se conceda a la madre la facultad de decisión en los términos expuestos en líneas precedentes, y de otro lado en relación al régimen de visitas se opone a la pretensión relativa a los gastos dada la situación económica en la que se encuentra el reconvenido. Se opone asímismo la parte reconvenida en el tema de la pensión de alimentos de los hijos, señalando que debe analizarse la situación de ambas partes en el momento en que se dictó la sentencia con la adopción de medidas respecto a los hijos en abril de 2.015 y la situación en este momento en que interesa la modificación, y así manifiesta que la situación de Doña Carmen en el procedimiento 357/2014, que finalizó con la sentencia referida, se señalaba que Doña Carmen se encontraba en aquel momento en situación de desempleo sin cobrar prestación ni ayuda económica alguna, tal como se acreditará; pues bien en ese momento la situación de Don Indalecio era la de percibir un importe que con el salario del laboratorio en el que trabajaba más los complementos del 25% aportado por el INE arrojaba unos ingresos mensuales de 1.599,71 €, a lo que había que añadir el importe correspondiente a alquileres que lo eran por un importe anual de 11.850 €, por lo que el total recibido era de 34.523,511 euros. Por el contrario, la situación de Doña Carmen en el momento actual percibe unos ingresos que según la declaración de la renta del ejercicio 2.018 se elevan a 21.717,78 € netos, más una devolución del IRPF de esa anualidad de 668,23 €. Don Indalecio dejó de trabajar donde lo hacía en Guadalajara puesto que lo iban a despedir y le ofrecieron un trabajo en Málaga, ciudad natal del mismo, como Auxiliar Administrativo, teniendo el demandante 50 años, percibiendo unos ingresos mensuales en su nuevo trabajo que, según la nómina que se aporta del mes de enero de 2.019, supone un líquido de 1.225,92 € y la misma cantidad el mes de febrero de 2.019, el mes de marzo y el mes de abril, figurando al fol. 178 de la empresa para la que trabaja un oficio donde se dice que en el año 2.018, se supone que quiere decir 2.019, el importe líquido anual será de 16.027,78 €. De otro lado se ha aportado prueba de la venta otorgada por el actor a favor de quien fuera su esposa Doña Tarsila de la plaza de garaje, de fecha 15 de noviembre de 2.013, señalándose que el precio de la venta es el de 10.000 €. En la misma Notaría e igual fecha comparece el actor con la que fuera su esposa, la Sra. Tarsila , en la que se pone de manifiesto que de dicho matrimonio tuvieron un hijo nacido el NUM002 de 2.003, que motivado por la situación laboral y económica de Don Indalecio éste adeuda diversas cantidades a Doña Tarsila en concepto de alimentos, por lo que Doña Tarsila manifiesta en ese documento que ha recibido de Don Indalecio antes de este acto en efectivo metálico el total importe de la deuda por manutención.

Además de la documental aportada con los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, figura en autos un certificado de la empresa de DIRECCION002 de Oviedo para la que trabaja Doña Carmen en la que se establece que la previsión de ingresos para el año 2.019 de la citada asciende a la cantidad de 33.795,29 euros, aportándose a autos nominas del año 2.019, como la relativa al mes de febrero en la que se consigna que el líquido total a percibir por la misma es de 1.839,69 € y lo mismo en la nómina del mes de marzo o el mes de abril. Habiendo presentado un escrito el demandante interesando la modificación del contenido de la demanda en el sentido de que respecto a los gastos extraordinarios sean abonados de forma proporcional correspondiendo un 64,94% a la madre y un 35,06% al padre, para ello se basa en que sus ingresos brutos son de 1.225,92 € al mes, aportando a tal efecto la nómina del mes de mayo de 2.019, mientras que los de Doña Carmen son como ya se dijo de 1.839,69 €. Asimismo consta que para el otro hijo tenido en el matrimonio con Doña Tarsila se le fijó la pensión alimenticia del menor en la cantidad de 400 € mensuales. Finalmente aporta el actor la escritura de venta de la vivienda que tenía en DIRECCION003 y por la que se encontraba mensualmente pagando la cuota correspondiente al crédito hipotecario, llamando la atención del Tribunal el que siendo la fecha de la escritura de venta de la referida vivienda, cuya copia obra a los fols. 333 y siguientes, de 14 de enero de 2.019 y la demanda de 25 de febrero de 2.019 no hiciera referencia a este extremo. Pues bien, se trata de la venta de una casa adquirida por el actor el 30 de enero de 2.007 según escritura que se adjunta por el precio de 312.600 €. En la escritura de venta de 14 de enero de 2.019 se señala que la casa está gravada con una hipoteca que responder de un principal de 300.000 €, quedando pendiente de amortización 283.177,31 €. El precio de la compraventa es de 340.000 €, percibiendo el actor 30.000 € mediante transferencia bancaria y el resto, 310.000 €, mediante dos cheques bancarios, uno nominativo al vendedor por importe de 26.822,69 € y otro por importe de 283.177, 31 € nominativo a la entidad bancaria para cancelar la hipoteca que grava la finca adquirida. Acompaña el actor con ambas escrituras diversas facturas correspondientes a gastos notariales, registrales e impuestos de actos jurídicos documentados, etc, debiendo señalar que parte de los gastos corresponden a la escritura de 2.007 y que el impuesto de actos jurídicos documentados lo abonó con el tema de la adquisición de la vivienda, esto es en el año 2.007.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda y la reconvención en el sentido de acordar la modificación del régimen de visitas, comunicación y estancias de los hijos menores comunes tal y como se desarrolla en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, manteniéndose el resto de medidas fijadas en sentencia de este mismo Juzgado de 16 de abril de 2.015. Lo que significa que respecto a la reconvención se rechazó la atribución exclusiva a Doña Carmen de la facultad de decidir en determinados temas de los menores con carácter exclusivo, y por lo que se refiere a la demanda de Don Indalecio no se estima procedente modificar la cuantía de la pensión de alimentos fijada para cada uno de los dos menores en 220 € mensuales. Se fija la contribución de cada progenitor a gastos extraordinarios de los niños al 50% y en cuanto al régimen de visitas se modifica dado que el padre actualmente reside en Málaga, regulando las vacaciones de verano correspondiendo a cada progenitor un mes, el de julio o el de agosto; las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad decidiendo los períodos en los años impares la madre y en los años pares el padre; las vacaciones de Semana Santa serán atribuidas por años alternos a cada progenitor decidiendo la madre los años pares y el padre en los impares. Seguidamente se dispone que aquel progenitor que le corresponda fijar la fecha en que pretende tener a los niños en su compañía ha de comunicar al otro de manera clara y fehaciente la fecha elegida al menos con tres meses de antelación, y en cuanto a los traslados de los menores de su domicilio familiar al paterno en Málaga podrán realizarse en avión siempre que vayan acompañados de un adulto, haciéndo la Juzgadora 'a quo' una disgresión para el supuesto de que el vuelo sea directo o tenga escalas, y establece que los gastos de los billetes de avión serán a cargo del padre en una proporción del 80% y del 20% a cargo de la madre y en el supuesto de que el desplazamiento sea por carretera deberá al padre correr con los gastos y recoger y entregar a los menores en el domicilio materno. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde que la pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos debe fijarse en 150 € mensuales; que el reparto de los gastos extraordinarios sea en la forma proporcional a los ingresos, correspondiendo 64,5% a la madre y el 35,5% al padre; que se establezca que los traslados de los menores de su domicilio familiar en Asturias al paterno en Málaga podrán realizarse en cualquier medio de transporte y si se realizaran en avión o cualquier otro medio de transporte, en aras a que el coste del billete sea reducido y si tienen que viajar además con uno de los padres para que el trayecto sea directo, y además se intentará sacar con dos meses de antelación, y la proporción en la que se pagarán será el 64,5% por la madre y el 35,5% por el padre, obligando en el trayecto de ida o vuelta al padre y en el otro a la madre, poniéndose de acuerdo o eligiéndolo por años pares la madre e impares el padre con un tope máximo hacia el padre de 600 € y el exceso que corresponda a esa cifra deberá abonarlo la madre.

A las pretensiones del apelante se opone la parte apelada y el Ministerio Fiscal.

Se alega como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba, y ello a la vista de los ingresos del demandante y de los de Doña Carmen , así como el hecho de que tiene que pagar la pensión de un tercer hijo que hasta el momento se encuentra fijada en la cuantía referida de 400 € al mes; asimismo se señala que la plaza de aparcamiento se la entregó o vendió a su ex mujer para saldar la deuda que tenía con ella por los alimentos del hijo común y que la venta de la vivienda no le reportó prácticamente beneficios, debiendo tener en cuenta que la escritura de venta conlleva también una serie de gastos habiando aportado documentación al respecto.

Es cierto que en cuanto a los ingresos por salario percibe actualmente el apelante una cantidad inferior a la que percibía en el momento en que se acordaron las medidas y es también un hecho acreditado que la demandada, que en el momento de la regulación de las medidas de los hijos no obtenía prestaciones económicas, en el momento actual tiene un salario que como se observa en los presentes autos es superior al del actor. No es discutida la existencia del tercer hijo del actor, ni que éste se encuentre empadronado en la vivienda de sus padres en Málaga, situación esta que el actor querría evitar puesto que cuando lleva a sus hijos a Málaga tiene que alquilar una vivienda, y sostiene que si se reducen los pagos de alimentos a los hijos de los litigantes podría concertar un arrendamiento todo el año; mas frente a estas alegaciones también ha de valorarse que al haber vendido a su ex esposa la plaza de garaje y aún cuando el precio manifiesta que fue destinado a saldar la deuda alimentos que tenía contraída, es lo cierto que deja de pagar una serie de impuestos, y en cuanto a la vivienda vendida en la escritura aparece que el precio de venta fue superior al precio de compra, además con la venta ha dejado de tener que abonar la cuota hipotecaria que debía abonar mensualmente, cuya cuantía no se precisa, y deja de pagar los impuestos correspondientes a la propiedad de la referida vivienda; además la demandada es la que proporciona la habitación a los hijos, desconociéndose si la vivienda la tiene en arrendamiento o la tiene en precario porque ninguna prueba se ha practicado al respecto y consta que uno de los hijos recibe la enseñanza en un centro especial, lo que supone el abono de una cantidad de 485 € mensuales, suma que es satisfecha en exclusiva por la parte demandada. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada en el procedimiento anterior para los hijos era de sólo 220 € por hijo y que los mismos tienen no sólo las necesidades propias de los niños de su edad sino que además uno de ellos precisa una especial atención médica y escolar, y aunque sostiene el apelante que en la actualidad las pensiones que paga por los tres hijos suponen un monto total de 750 € al mes, quedándole al actor una cantidad de su sueldo que apenas llega a los 600 €, no puede soslayarse que aún teniendo que haber satisfecho algunos gastos con la venta de la casa de DIRECCION003 , aunque algunas facturas aportadas se referían a la escritura de compra de 2.007, se le entregó por la vendedora una cantidad de 56.882 €. Por lo que teniendo en cuenta que se trata de alimentos a menores y valorando todas las pruebas a las que se hizo referencia, valorando que además la madre como ya se dijo está pagando en exclusiva la escolarización de uno de los menores, se estima adecuada la cantidad fijada en la resolución recurrida.

Se muestra discrepante el apelante en cuanto al pronunciamiento relativo a la contribución a los gastos extraordinarios de los hijos al 50% por cada progenitor y sostiene que debe fijarse el 64,5% a cargo de la madre y un 35%, a cargo del padre. Sobre este extremo, a la vista de la prueba practicada, se estima pertinente fijar el 60% a cargo de la madre y un 40% a cargo del padre Finalmente se impugna los traslados de los menores de su domicilio familiar al paterno en Málaga con ocasión del régimen de visitas y vacaciones en cuanto a la carga económica que supone y ello toda vez que en la recurrida se establece que en el supuesto de efectuarse los traslados en avión serán a cargo del padre los gastos en una proporción del 80% y del 20% a cargo de la madre y cuando el desplazamiento sea por carretera debe el padre correr con todos los gastos y recoger y entregar a los menores en el domicilio materno. Pues bien, sostiene la parte apelante que el que la distribución para el supuesto de avión sea de 20% y 80% y él que el tenga que pagar la totalidad del importe del viaje cuando el traslado de los niños sea por carretera, estima que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores a la hora de fijar esta medida, ni se ha tenido en cuenta que la madre percibe una cantidad superior al padre por concepto salarial, como no se ha tenido en cuenta que la vivienda donde reside el apelante es la de sus padres con los que convive y la misma no tiene capacidad para albergar a más personas ni existe posibilidad de obtener otra gratuita. Por todo ello concluye que esta distribución determina que pueda ver menos a sus hijos y por tanto ello favorece la alineación parental.

La Sala, siendo un hecho acreditado que los ingresos salariales de la demandada son superiores a los del actor, estima más adecuado para proteger el interés de los menores y para fomentar la comunicación entre los hijos y padre que los gastos de entrega de los menores con el correspondiente traslado de los mismos desde Asturias hasta Málaga acompañados de un adulto sean satisfechos por la madre y los de retorno de Málaga a Asturias por el padre, e igualmente se aclara que los gastos de traslado de los menores de su domicilio familiar al paterno y desde éste al materno se podrá realizar por cualquier medio de transporte, no sólo por avión o coche.



TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no proceda hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Indalecio contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de dos mil diecinueve por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en los siguientes extremos: en cuanto a los gastos extraordinarios deberá contribuir a su abono la madre en un 60% y el padre en un 40%; los traslados de los menores para llevar a cabo el régimen de comunicación y visitas podrán realizarse por cualquier medio de transporte. Abonará Doña Carmen los gastos de traslado de los menores de Asturias a Málaga y Don Indalecio los gastos de traslado de los menores de Málaga a Asturias.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No proceda hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.