Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 509/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00046/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M :46/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 23 de Enero de 2.020.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 399/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚM 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚM 509/2019, entre partes, de una como recurrente
D. Saturnino representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ LUISA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ dirigido por el
Letrado D. ALFREDO DE MALIBRAN LARRAINZAR, y de otra como recurrida Dª. Adela , representada por la
Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN
HERNÁNDEZ.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 19 de Junio de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima sustancialmente en forma parcial la demanda formulada por el Procurador Sra. González Fernández, en nombre y representación de Don Saturnino frente a Doña Adela que actuó representada por el Procurador Sra. Jiménez Sánchez, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio nº 435/2011 de fecha 12 de enero de 2012 y posteriormente modificada en autos nº 661/2013 de fecha 25 de septiembre de 2014: La atribución temporal por cinco años del uso de la vivienda familiar a D. Adela .

Manteniendo el resto de los pronunciamientos. No procede especial pronunciamiento en materia de costa, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso D. Saturnino el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Saturnino se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar ausencia de motivación y exhaustividad de la sentencia recurrida, por cuanto considera que sí concurre un cambio sustancial de circunstancias que justica la modificación de la atribución del uso del domicilio familiar, habida cuenta de que el recurrente padece enfermedad de Alzheimer, que no se encontraba presente cuando se sustanciaron los precedentes procesos matrimoniales seguidos entre las partes, Divorcio 435/2.011 y Modificación de Medidas 661/2.014, sin que la Juzgadora de Instancia haya determinado expresamente en cuál de los cónyuges, habida cuenta de la mayoría de edad de los hijos comunes, concurre un interés familiar más necesitado de protección, siendo incongruente que, dada la edad del recurrente, se haya limitado el uso de dicho domicilio por parte de la esposa a un periodo de 5 años, por cuanto al transcurso del mismo es posible que el recurrente incluso hubiere fallecido, por lo que interesa que, en caso de que no se le atribuya el uso del domicilio, se limite el mismo por parte de la esposa a un periodo no superior a un año; en segundo lugar, invoca falta de motivación en relación a la petición de extinción de la pensión de alimentos a cargo del recurrente, acordada en el procedimiento de divorcio, y luego reducida en el de modificación de medidas, por nula relación afectiva de los hijos para con el padre y mal aprovechamiento de los estudios de la hija, que cuanta con 20 años y se encuentra cursando segundo curso de bachillerato; por último, en cuanto a la petición deducida en la demanda y desestimada en la sentencia de extinción de la pensión compensatoria en su día acordada a favor de la recurrida, y posteriormente reducida en el procedimiento de modificación de medidas, señala que si bien la situación económica del recurrente es la misma que existía al tiempo de la sustanciación del previo procedimiento de modificación de medidas, sin embargo, la de la recurrida se ha visto mejorada por cuanto la minusvalía que le ha sido reconocida le va a permitir acceder a pensiones y ayudas mientras que la situación de salud del recurrente le va a suponer un incremento sustancial de gastos, imposibilitando que atienda al pago de las pensiones y, simultáneamente, a su sustento vital, por lo que debe extinguirse dicha pensión compensatoria.

El presupuesto fáctico de la presente litis se asienta en la sentencia de fecha 12 de enero de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta capital, en autos de procedimiento de divorcio nº 435/2.011, en la que se estableció, por lo que aquí interesa, que se atribuía el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la hoy recurrida, imponiendo al recurrente el pago de una pensión de alimentos a favor de sus entonces hijos menores de edad por importe de 300;Euros mensuales para cada uno, así como una pensión compensatoria de 200;Euros mensuales.

Posteriormente, a instancias del hoy también demandante recurrido, se siguieron en el mismo Juzgado, autos de Modificación de Medidas nº 661/2.014, en el que se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.014, ratificada por esta Audiencia Provincial, en la que, en atención a la variación de la situación económica del hoy recurrente, se acordó la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 255;Euros mensuales para cada uno de los hijos, y la de la pensión compensatoria a la suma de 170;Euros mensuales.



SEGUNDO: Respecto a la falta de motivación, cabe señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de Diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 67/2008 y 128/2008).

La sentencia atacada, permite conocer el proceso mental que ha llevado al juzgador de instancia a adoptar la decisión que contiene el fallo de aquella, así como los datos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta para ello, y que no han sido otros que los que recoge en su extenso fundamento de derecho segundo, cuando hace un pormenorizado estudio de los antecedentes de hecho que han precedido a la situación familiar actual, así como de la línea argumental que determina la decisión adoptada, sirviendo tales consideraciones tanto para el primer como para el segundo de los motivos de apelación, por lo que la falta de motivación en ambos alegatos ha de ser desestimada.



TERCERO: Respecto a la modificación del régimen de uso de la vivienda familiar, ante la mayoría de edad de ambos hijos, señalar que la de instancia ha seguido escrupulosamente la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 5 de septiembre de 2.011, reiterada en STS de 30 de marzo y 14 de noviembre de 2.012, 12 de febrero de 2.014 y 19 de enero de 2.017, por citar sólo algunas, según la cual: 'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 Cc impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.



CUARTO: La sentencia de instancia aplica estricta y escrupulosamente la doctrina jurisprudencial transcrita, hasta el punto de que cita expresamente la STS de 5 de septiembre de 2.011 y la transcribe parcialmente, realizando un estudio comparativo de las circunstancias que determinan el interés familiar más necesitado de protección y establece la limitación temporal de la atribución de dicho uso, fijando como 'tiempo prudencial' el plazo de 5 años, coincidiendo la Sala plenamente con la Juzgadora de Instancia.

Es más, el interés más necesitado de protección, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el juez.

En el presente caso, no se ha acreditado que la recurrida pueda satisfacer sus necesidades de vivienda de cualquier otra manera o circunstancia, ya que no se ha acreditado que sea titular de cualquier otro inmueble o pueda usar cualquier otro inmueble por cualquier título.

Por el contrario, se ha acreditado que el recurrente se encuentra residiendo en un centro de mayores, habiendo permanecido ayuno de acervo probatorio que el coste de tal alojamiento se esté satisfaciendo a cargo de un patrimonio que no sea el del propio recurrente.

Ambos ex cónyuges presentan un similar grado de discapacidad o minusvalía, reconocido por la Seguridad Social, por cuanto el recurrente presenta un grado del 79%, con necesidad de concurso de tercera persona, mientras que la recurrida presenta un grado del 71%, con movilidad reducida.

Por último, el recurrente sigue siendo copropietario al 50%, junto con su hermana, de un edificio que, aún cuando pudiera no acceder al mercado arrendaticio ante la necesidad de cuantiosas e importantes reformas, sí puede ser objeto de enajenación en el mercado inmobiliario, con los ingresos que ello le reportaría.

Todo ello lleva a considerar bien atribuido el uso del domicilio familiar a la recurrida, por ostentar el interés más necesitado de protección.

Respecto al plazo de atribución, 5 años, la Sala coincide también con la Juzgadora de Instancia, por cuanto considera que no supera desproporcionadamente los estándares de lo que pueda calificarse como un 'plazo prudencial', acarreando la desestimación del motivo.



QUINTO: Respecto a la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y a cargo del padre cabe señalar que, en la demanda rectora, tal petición se asentaba en la afirmación de que el hijo mayor se encontraba desempeñando trabajo remunerado y era económicamente independiente y, respecto a la hija, en que la misma no estaba realizando ningún tipo de estudio académico, por lo que se interesaba la extinción de la pensión alimenticia al amparo del Art. 142 del Cc y, subsidiariamente, para el caso de estuviese cursando algún estudio académico, su limitación temporal hasta los 23 años. Por el contrario, en el escrito de recurso de apelación, el primero de los motivos en los que se asienta la pretensión extintiva es en la nula o inexistente relación afectiva entre los hijos y el recurrente. El segundo motivo extintivo, invocado respecto a la hija, es su deficiente o escaso aprovechamiento escolar. De esta sucinta exposición de los motivos en los que se ha sustentado la petición de extinción de la pensión alimenticia y, subsidiariamente respecto a la hija, su limitación temporal, cabe extraer que no coinciden los invocados en la demanda rectora con los que sustentan el recurso de apelación.

Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de Enero y 1010/2008, de 30 de Octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la Lec), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones.

No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.



SEXTO: Por lo que se refiere a la petición de extinción de la pensión compensatoria, la demanda rectora se asienta en la afirmación de que la demandada recurrida se había incorporado al mercado laboral, recibiendo ingresos que hacían desaparecer el desequilibrio económico provocado por la crisis matrimonial. Por el contrario, el recurso de apelación se funda, como se indicaba en el ordinal primero, en la premisa de que la minusvalía que le ha sido reconocida a la recurrida le va a permitir acceder a pensiones y ayudas, con modificación sustancial e íntegra de la causa de pedir, siendo de nuevo aplicable la doctrina contenida en el ordinal anterior respecto al principio de 'pendente apellatione nihil innovetur', lo que determina por los mismos razonamientos, la desestimación del motivo y, con ello, la íntegra del recurso.

SÉPTIMO: En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Saturnino , contra la sentencia de 19 de junio de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta capital en los autos de Modificación de Medidas 399/2.018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.