Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1697/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º46/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 251/2.017
Rollo de Apelación n º 1.697/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Enero de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Maximo , representada por el Procurador Doña Laura
Sánchez González y defendida por el Letrado Don Juan Carlos López Espinosa, y como parte apelada DOÑA
Elena , representada por el Procurador Doña Carolina Sáez Arjona y defendida por el Letrado Doña Virginia
Carmona Cárdenas, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' S. Sª. ACUERDA: Desestimar la demanda instada por la Procuradora Dª. Laura Isabel Sánchez González, en nombre y representación de D. Maximo , contra Dª .

Elena , respecto de la modificación de la medida definitiva acordada en Sentencia de fecha 17/10/2011, recaída en procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 1576/2011 (Convenio Regulador de fecha 01/09/2011), al no haber cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron.

Y debo estimar parcialmente la modificación de la medida definitiva, acordada en sentencia de fecha 18/06/2013, recaída en procedimiento de Modificación de Medidas nº 1.469/2012, respecto de los alimentos del menor hijo a cargo del padre y régimen de visitas, en los siguientes términos: - Don Maximo deberá abonar como pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad mensual de dos ciento cincuenta euros (250€), que habrá de abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto haya designado Dª. Elena y que serán actualizados anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC aprobado pro el INE y organismo que lo sustituya.

Y gastos extraordinarios por mitad.

- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias del hijo con el padre: a) Fines de Semana alternos: El padre podrá estar con su hijo menor en fines de semana alternos, el viernes desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21:00 horas.

Para el supuesto de que el progenitor paterno trabaje la tarde del viernes, lo recogerá el sábado a las 10.00 horas en el domicilio de la madre.

Horario laboral que tendrá que acreditar de forma fehaciente a la progenitora materna.

Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderá al progenitor al que corresponda el fin de semana.

b) Visitas inter-semanales: el padre podrá estar con su hijo los martes y jueves desde las 17:30 a las 20:30 horas.

Para el supuesto de que el progenitor paterno trabaje las tardes de los martes y jueves, quedará suspendido.

Horario laboral que tendrá que acreditar de forma fehaciente a la progenitora materna.

Durante la semana, y sin interferir en las actividades escolares o descanso del menor, el padre podrá comunicar con el menor hijo telefónicamente de lunes a viernes de 15:00 a 16:00 horas.

c) Vacaciones escolares: serán por mitad, interrumpiéndose las visitas intersemanales.

e) Navidad: mitad del periodo de vacaciones escolares, primera mitad comprenderá desde las 18.00 horas del último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda mitad, desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el ultimo día de vacaciones a las 20:00 horas.

f) Semana Santa: la primera mitad desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y el segundo periodo desde las 14:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

g) Feria de DIRECCION000 : se dividirán por mitad.

h) Verano: las vacaciones de verano se dividen en períodos quincenales en régimen de alternancia, estableciéndose la primera quincena desde el último días de colegio desde las 18.00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; la segunda quincena desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas; la tercera quincena desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas; y la cuarta quincena desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas el día 31 de agosto a las 20:00 horas.

Para todo los periodos vacacionales la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Todo ello, sin perjuicio de que los progenitores de común acuerdo establezcan otros periodos y horarios en beneficio del menor.

El menor será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Maximo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 4 de Noviembre de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la vista oral del mismo a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias relativas a la denegación de la custodia compartida solicitada así como a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Nuevamente ha de recordarse que por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor 'rebus sic stantibus', ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93, 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases que luego serán desarrolladas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

Es una idea común dentro de la llamada jurisprudencia menor que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos que se regulan en los artículos 92 y siguientes del Código Civil, producen excepción de cosa juzgada material, y que ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es por ello por lo que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la situación contemplada en la sentencia precedente.

Constituyendo la circunstancia novedosa que se erige en fundamento de la pretensión el hecho de que la apelada resida en Sevilla ha de desestimarse el motivo del recurso habida cuenta de que tal circunstancia no ha sido acreditada, tal y como se infiere de la abundante prueba documental y testifical practicada en la primera instancia de la que se infiere que la apelada si bien desarrolla su actividad laboral para una empresa ubicada en dicha localidad bien a ser lo cierto que lo hace a través de sistemas telemáticos residiendo en DIRECCION000 , lo que le permite vivir con su hijo en esta localidad siendo ella personalmente quien lleva al hijo al colegio y otras actividades extraescolares, al médico o a cumpleaños de sus amigos. Tampoco puede inferirse que dicha custodia compartida sea mas beneficiosa para el menor ya que ni se ha oído al mismo ni tampoco se han presentado informe psicológicos o periciales que acrediten dicha circunstancia.

Finalmente y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia hemos de dar por reproducidas las circunstancias fácticas que hace constar la 'Juez a quo' en la sentencia apelada considerando que la señalada por la misma es proporcional y acorde.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo contra la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.017, aclarada por auto de fecha 26 de Marzo de 2.018, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.