Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 509/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 509/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 342/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 46/2020
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 31 de marzo de 2017, dictada en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos
menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia
de Dª Adela , representada por el Procurador SR. LÓPEZ AGUILAR y asistida del Letrado SR. ESPINO BERMEL,
contra D. Gabino , representado por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistido inicialmente del Letrado
SR. GÓMEZ DE LA ROSA ARANDA y posteriormente del Letrado SR. BUJALANCE MERINO, con intervención
del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Adela y D. Gabino y designado ponente
D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 31 de marzo de 2017 se dictó sentencia en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por por el Procurador Sr. López Aguilar a instancia de Dª Adela contra D. Gabino , acuerdo las siguientes: 1º.- Que la guarda y custodia de los 3 hijos comunes se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad .

2º.- Que el régimen de visitas a favor del padre se desarrollara de la siguiente manera: Un fin de semana al mes que se desarrollará cuando el Sr. Gabino venga a España, desde las 18 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, siempre que comunique la fecha en que se va hacer efectivo dicha estancia con 15 días de antelación, al menos, a la madre o familiar de ella. Este régimen de visitas se deberá desarrollar en una estancia o establecimiento adecuado para que los menores puedan disfrutar plenamente de la relación paterno- filial, dentro de la localidad de residencia de la madre, sin que, en ningún caso, pueda realizarse en localidad distinta si no es con el consentimiento de la guardadora, no pudiendo el padre llevarse a sus hijos a su país de origen.

La hija de 12 años deberá cumplir este régimen de visitas, junto con sus dos hermanos, hasta que cumpla 15 años, momento al partir del cual podrá elegir.

3º.- Que la pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre, se fija en la cantidad de 135 € al mes por cada uno de ellos (405 euros/mes), pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes y que se actualizará anualmente, cada primero de enero, conforme al IPC Al margen de lo anterior los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Adela y D.

Gabino . en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Ante este órgano se produjo la audiencia a los hijos mayores de la pareja, celebrándose vista el 13 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 31 de marzo de 2017, dictada en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 . Dicha resolución atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, estableciendo un régimen de visitas limitado respecto de D. Gabino en los términos indicados en el antecedente de hecho primero de la presente. Ambas partes la recurren. Dª Adela , interesando que se deje sin efecto la pernocta los fines de semana; D. Gabino , solicitando que las visitas puedan producirse no sólo en la localidad de residencia de la madre, sino también dentro de la providencia de residencia de ésta. Ambos recurso van a ser analizados de forma conjunta, dada la conexión existente entre ambos.



SEGUNDO: CONCRECIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que señala que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'. De hecho, ambos progenitores son conscientes de su deber de proteger dicho interés, discrepando sobre su plasmación concreta.

La sentencia recurrida fija un régimen restrictivo de visitas (fines de semana que venga a España el padre, pues tenía su residencia fuera), teniendo en cuenta este último hecho. La limitación del régimen de visitas a fines de semana no se discute en los recurso, que sólo cuestionan la forma de producirse.

El examen de la prueba determina la estimación de ambos recursos, en función del interés de los menores.

Por lo que se refiere al de Dª Adela , tras la exploración de los dos hijos mayores de la pareja ( Elvira , nacida el NUM000 -2005, y Norberto , nacido el NUM001 -2007) el interés de los menores hace aconsejable no establecer un régimen de pernocta sin su voluntad en tal sentido. Ambos menores se mostraron contrarios a ello, lo que puede encontrar su explicación en el escaso contacto directo que tienen con el padre, contacto que debería potenciarse en interés de éstos. De hecho, el padre ha asumido esta circunstancia, pues desde que se dictó la sentencia la pernocta no se ha producido, habiendo manifestado la defensa de aquél que D.

Gabino respetara la voluntad de su hijos, lo que evidencia la intención del padre de proteger también el interés de aquéllos. La hija menor ( Filomena , nacida el NUM002 -2014) no ha sido explorada, si bien el régimen de visitas debe ser igual para ella, no siendo beneficioso para todos ellos que tengan un distinto régimen, máxime cuando ésta cuenta únicamente con cinco años.

En cuanto al recurso del padre (que las visitas no tengan que llevarse a cabo necesariamente en el pueblo de residencia de la madre), también procede la estimación. No se aprecia razón alguna que justifique dicha limitación, teniendo en cuenta que los escasos servicios con los que cuenta DIRECCION001 , limitan la posibilidad de las visitas, pues resulta muy complicado al padre encontrar alojamiento allí para una noche.

Además, también ha quedado acreditado que las visitas se vienen realizando en Córdoba, sin que ello haya supuesto ningún perjuicio para los menores.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que los recursos han sido estimados, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Adela y el formulado por la representación de D. Gabino contra la sentencia de 31 de marzo de 2017, dictada en autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en el sentido que las visitas podrán llevarse a cabo dentro de la provincia de Córdoba y que se producirán sin pernocta de los hijos, de modo que éstos serán retornados por el padre al domicilio materno a las 21 horas de cada día de visita. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.