Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 763/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0123640
Recurso de Apelación 763/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 644/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Carlos Ramón y Dña. Enriqueta
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 46/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad adquisición participaciones
preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
apelante demandado BANCO SANTANDER S.A. (antes Banco Popular), representada por el Procurador Sr.
CODES FEIJOO y de otra, como apelado demandante Carlos Ramón y Dña. Enriqueta , representada por el
Procurador Sr. FRAILE MENA, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PEREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó sentencia, y en fecha 4 de marzo de 2019, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Isidora , DON Adriano , DON Alexis y DON Alonso , representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador don Germán Marina Grimau y asistido del Letrado don Alvaro Alarcóm Dávalos y don Carlos Sánchez Nieto, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de a la orden de compra, por un total de 48 Títulos, de Participaciones Preferentes Serie C del año 2004, y, en consecuencia, del posterior canje en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y de la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR, S.A., CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, por importe de 48.000 euros, al que habrá que restar los intereses o rendimientos brutos percibidos por los clientes, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder y abonar los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los rendimientos.

La cantidad de 48.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'.

'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Enriqueta y DON Carlos Ramón , representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo Grimau y asistido del Letrado Don Alvaro Alarcón Dávalos, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de a la orden de compra, por un total de 72 Títulos, de Participaciones Preferentes Serie C del año 2004, y, en consecuencia, del posterior canje en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y de la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR, S.A., CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, por importe de 72.344,76 euros, al que habrá que restar los intereses o rendimientos brutos percibidos por los clientes, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder y abonar los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los rendimientos.

La cantidad de 72.344,76 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación procesal de don Carlos Ramón y Doña Enriqueta se formuló demanda contra la mercantil BANCO POPULAR, cuya pretensión esencial era la declaración de nulidad de la orden de compra de 72 títulos de participaciones preferentes de fecha 2 de febrero de 2009, de dicha entidad financiera así como la orden del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y la posterior conversión obligatoria en acciones del banco, y ello por entender que desde el primero de los contratos referenciados, la adquisición de participaciones preferentes se había realizado por medio de un error invalidante, a no haber sido informados de ninguna las maneras por parte de los empleados de la entidad financiera de las la de las características del producto. Subsidiariamente se ejercitaba una acción de resolución de los contratos referenciados por el incumplimiento supuestamente legal y contractual de las obligaciones de la demandada, conforme al artículo 1124 del Código Civil, y también subsidiariamente se declarase la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento sus obligaciones con la correspondiente indemnización prevista en el artículo 1101 del Código Civil.

La sociedad demandada se personó en los autos contestó la demanda oponiéndose a la misma y aduciendo que no se había producido ningún error por parte de los demandantes, que además como consecuencia de las operaciones concatenadas no han sufrido ningún perjuicio pues a la fecha de producirse la conversión de las preferentes en bonos necesariamente subordinados se hizo a la par, y al convertirse éstos en acciones se entregaron a los demandantes acciones que el momento de cotización de la fecha de conversión tenían un valor similar o análogo a la inversión que se había producido, por lo que contando la cantidad que se obtuvo por la conversión de las acciones, más los intereses que se habían abonado en su día había incluso un saldo acreedor a favor de los demandantes que importaba más de 16.000 €.

La sentencia de instancia estimó esencialmente la acción ejercitada declarando la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes reseñadas, condenando a la entidad demandada a restituir el precio total de la suscripción, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las adquisición debiendo restarse los intereses o rendimientos percibidos por los clientes quienes además debería devolver las acciones que al parecer todavía seguían en su poder.



SEGUNDO.- Que la entidad demandada en esta alzada aduce como primer motivo de oposición la caducidad de la acción que ya fue deducida en la primera instancia y desestimada por la sentencia. Sobre la cuestión de la caducidad en este tipo de acciones, se produce una abundante doctrina jurisprudencial, y en este sentido podemos citar la SAP de Zamora, de fecha 7 de noviembre de 2019 que en un supuesto idéntico al presente, sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el particular, si bien llega a otras conclusiones diferentes en cuanto a la apreciación de la caducidad en dicho litigio y debido a las circunstancias del mismo: ' La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil .

Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art.

1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 200 , 4 octubre 2006 ,6 septiembre 2006 ,28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 200 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art.

1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo' y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo.

Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 ,20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ' El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento.

No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido por esta Sala en el rollo de apelación civil número 336/16, en el cual también se resolvió, desestimándolo, un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad bancaria contra la sentencia que declaró la anulación de la indicada orden de suscripción de valores, desestimando, asimismo, la excepción de caducidad de la acción ejercitada, en este proceso sobre la nulidad de las ordenes de suscripción de los BSCNCABPE y de los BSCOCABPE,. la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos como momento del consentimiento viciado por error el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues los actores siguieron percibiendo los cupones, primero, de los BSCOCABPE y, luego, de los BSCOCABPE hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados.Tampoco es uno de los casos en que se aplicaran medidas de gestión de híbridos acordada por el FROB. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre la fecha de conversión de los bonos en acciones y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años.'

TERCERO.- Que según consta acreditado en los presentes autos el iter contractual que siguieron las participaciones preferentes que se adquirieron fue el siguiente. Las participaciones preferentes fueron adquiridas en fecha 2 de febrero de 2009; dichas participaciones fueron canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones el 21 de marzo de 2012 entregándose a los actores 720 bonos; por su parte estos bonos fueron convertidos en acciones el 17 de octubre de 2012, entregándose a los demandantes 88.570 acciones cuyo valor a la fecha de conversión ascendía a 70.205,78 €.

Pues bien parece evidente que habiéndose producido la conversión de los bonos con fecha 17 de octubre de 2012 y habiéndose entregado a los actores acciones que en ese momento a la cotización de mercado tenían un valor superior a los 70.000 €, parece evidente que atendiendo las anteriores circunstancias es el momento de la conversión de los bonos en acciones el momento en el que debe fijarse el dies a quo. Por ello teniendo en cuenta que dicha conversión se produjo el 17 de octubre de 2012 y habiéndose presentado la demanda el 19 de julio de 2017 han pasado por exceso los cuatro años previstos en el artículo 1301 del Código Civil.

De ello se desprende que la acción prevista en el artículo 1301 que es una acción de anulabilidad y no de nulidad radical como indebidamente se afirma en el cuerpo de la demanda estaba caducada.

En efecto, conforme al art. 6.3 CC 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. Es cierto que la infracción de estos deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información puede provocar un error vicio, en los términos expuestos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Pero la mera infracción de estos deberes, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'.

En consecuencia, si la infracción de los deberes impuestos por la normativa legal aplicable a la protección del adquirente de un producto financiero tiene en nuestro ordenamiento una respuesta de carácter administrativa, su integración para provocar la ineficacia de un contrato privado bancario se presenta a partir del error vicio como efecto invalidante propio de la nulidad relativa, pero nunca como elemento que permita acudir a la nulidad radical y absoluta por la infracción de normas imperativa ( art.6 CC ), por lo que no cabe aplicar que la acción ejercitada fuese la de nulidad radical y por ello imprescriptible.



CUARTO.- Que habiéndose desestimado, por caducidad, la acción prevista con carácter principal, anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, y dado que la sentencia de instancia al estimar dicha acción no entró a conocer de las pretensiones subsidiariamente ejercitadas, procede que la Sala entre el examen de las mismas toda vez que se desestimado la acción principal.

Por lo que se refiere a la acción de resolución contractual ex artículo 1124 del código civil, la misma debe ser desestimada. En efecto, es consolidada la jurisprudencia que establece que el incumplimiento del deber de información sobre las características y riesgos del producto, puede ser base para una acción de nulidad por error pero no para una declaración de incumplimiento contractual.

La STS de 13 de Julio de 2016, establece: 'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contra/os de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014 , de de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015 de 30 de octubre : 588/2015, de J O de noviembre ; 62312015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 11 diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).

2.- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por difícil informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'. .

Por ello el argumento se desestima.

Por lo que hace a la indemnización de daños y perjuicios, la misma debe ser, igualmente, desestimada. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2003 señala que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( Sentencias de 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987). Es reiterada la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación.

( STS de 10 de junio de 1975) La aplicación del artículo 1101 del Código Civil debe matizarse cuando se trata de obligaciones recíprocas respecto de los que ha de estarse al artículo 1124 del Código Civil y la acción de daños y perjuicios no puede ejercitarse por quien infringió su obligación ( STS de 19 de abril de 1982 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

Es cierto que conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 : 'En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado.'.

Ahora bien, en el presente caso parece evidente que no se ha producido ningún perjuicio derivado de la información o de la falta de información que subiese suministrado a los demandantes. En efecto con independencia de que a los mismos se los hubiese informado convenientemente acerca las características de las participaciones preferentes, y con independencia de que igualmente se les hubiera informado acerca las características de los bonos necesariamente convertibles en acciones, lo cierto y verdad es que a partir del 17 de octubre de 2012, los mismos como consecuencia de las operaciones encadenadas que se pretenden anular en el presente litigio eran propietarios de 88.570 acciones del Banco Popular, que en dicha fecha tenía una valoración de mercado de 70.205 €.

Pues bien, desde dicha fecha 17 de octubre de 2012 los demandantes tuvieron en su poder las referidas acciones, y a partir de ese momento las acciones como un producto volátil que son, siguieron su andadura bursátil de acuerdo con las distintas vicisitudes de la entidad financiera. Pero en cualquier caso, desde dicha fecha, octubre del 2012 los mismos pudieran haber vendido sus acciones, y si no lo hicieron fue por causas que no tienen absolutamente nada que ver con una falta o un defecto de información que se hubiera podido dar con ocasión de la adquisición de las participaciones preferentes.

Desde luego, no consta que hubiese sido como consecuencia de esos defectos de información reales o supuestos que se hubieran producido al comercializar las participaciones preferentes, que los demandantes hubiesen decidido mantener la posesión de las acciones desde que las adquirieron en el mes de octubre del 2012. Así, no consta en forma alguna que al producirse la comercialización de dichas participaciones los empleados del Banco Popular, o tan siquiera los más avezados inversores del mercado pudiera suponer que una entidad que en aquel momento era una de las grandes entidades financieras de España, pudiera dar al traste cinco años después en el segundo semestre de 2017 como consecuencia de una crisis de liquidez. Ni siquiera consta que las informaciones reales o supuestas o simplemente inexistentes que se pudieron haber dado al momento de adquirir las participaciones preferentes, tuviesen alguna relación con las incidencias de la ampliación de capital del Banco Popular acometida en el año 2016, y desde luego no consta en forma alguna que los demandantes hubiesen decidido mantener sus acciones como consecuencia de una falta de información que pudiera haber acontecido en la comercialización de las participaciones preferentes en el año 2009. A lo que se añade qu a la fecha de conversión de los bonos por acciones no tenían ningún perjuicio, incluso una ganancia patrimonial computando el precio de mercado de las acciones y el percibo de intereses.

En este sentido y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 : 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En el caso desde luego sería absolutamente incompatible con la seguridad de los mercados financieros y concretamente de los mercados de valores, el proceder a declarar la nulidad de unas adquisiciones de acciones, realizada como consecuencia de una conversión de los bonos convertibles, cinco años después de que las acciones hubiesen pasado a patrimonio de los demandantes, quienes durante esos cinco años han decidido mantener dichas acciones dentro de su patrimonio por las causas y razones que les haya parecido más oportuno y conveniente, pero desde luego no consta en forma alguna que los posibles problemas de información a la hora de adquirir los productos financieros que a la postre determinaron en la adquisición de las acciones, las participaciones preferentes y su posterior conversión por bonos obligatoriamente convertibles, hayan sido los causalmente determinantes de la decisión de los actores de mantener su patrimonio dichas acciones, por lo que con independencia de los problemas que haya podido haber de la comercialización de las participaciones preferentes, desde luego falta cualquier relación de causalidad, no solo desde el punto de vista la causalidad física, sino desde los criterios de la imputación objetiva, para entender que como consecuencia de dichas circunstancias la actitud de los actores de mantener durante cinco años las acciones dentro de su patrimonio es una decisión que fue tomada mediante un error vicio del consentimiento, derivado de la posible falta de información al adquirir las preferentes en el año 2009.

Por ello carece por completo de relevancia solicitar la indemnización de daños y perjuicios artículo 1101 del Código Civil, pues no existe ninguna relación de causalidad entre la falta de información que se pudiera haber dado en su día, y los perjuicios que se dicen parecidos, la pérdida total de la inversión en el año 2017 como consecuencia de las decisiones de las autoridades europeas, pérdida de inversión que desde luego no puede imputarse a la actuación precontractual de los empleados de la entidad financiera. Por ello el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada.

QUNITO. - Con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes y sin que proceda hacer imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Codés Feijoo en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de esta Capital, de fecha 4 de diciembre de 2018 a que el presente rollo se contrae debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meritada resolución debemos declarar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal, y desestimar las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda. Respecto a las costas estese a lo dispuesto en el fundamento quinto que antecede. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.