Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 595/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00046/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2018 0001553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2018
Recurrente: Victorio , Milagros
Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido: BANCO DE SANTANDER S.A
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: JESUS DAMASO FERNANDEZ PEÑARANDA
S E N T E N C I A nº 46/20
SENTENCIA NÚMERO: 46/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 313/2018 del
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 595/2019; han sido partes en este recurso:
como demandantes-apelantes Victorio , Milagros , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, bajo la dirección del Letrado D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-
MORAN, y como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER S.A (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.),
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, y bajo la dirección del Letrado
Don. JESUS DAMASO FERNANDEZ PEÑARANDA.

Antecedentes

1º.- El día 20 de mayo de 2019, por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'Desestimo íntegramente las pretensiones de la parte actora y absuelvo a Banco Popular Español, SA con expresa condena en costas de los demandantes.' 2º.- Con tra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien alega como motivos del recurso: infracción del art. 1 LGDCU (actual artículo 3 TRLGDCU) en relación con el artículo 24 de la constitución relativo al derecho a la tutela judicial efectiva al negar la condición de consumidores a los actores la sentencia de instancia; infracción del artículo 394 LEC al imponer las costas a los demandantes;para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, en consecuencia, acuerde revocar la sentencia recurrida en los términos pedidos en el presente escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte resolución por la que, desestimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de enero de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de Don Victorio y Doña Milagros se interpuso demanda frente a Banco Popular Español SA, hoy Banco Santander, alegando la condición de consumidores de los mismos y la suscripción de un préstamo hipotecario en el que la entidad bancaria introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés de forma abusiva, hay negociación individual o información a los consumidores de su contenido y efectos, por lo que solicitan la declaración de nulidad de la citada cláusula, el recálculo por la entidad financiera de las cuotas de los préstamos hipotecarios excluyendo la aplicación de la cláusula y la condena a la entidad demandada a la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la cláusula o, subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013.

2. La representación de la entidad financiera se opone a la demanda alegando que los demandantes no ostenta la condición de consumidores sino que adquirieron con la cantidad obtenida por el préstamo hipotecario un solar en el que pretendían levantar edificaciones para su posterior venta, préstamo que iba a ser cancelado con los beneficios que obtendrían de la construcción de cinco naves en un polígono así como con la venta de las viviendas, según consta en el estudio de viabilidad de la financiación solicitada. Alega igualmente la infracción de la doctrina de los actos propios, la voluntad expresada por la parte demandante de renunciar al ejercicio de cualquier actuación cambio de la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo y la existencia de un proceso de contratación, con información clara y precisa por el notario autorizante de las condiciones del préstamo hipotecario.

3. En el acto de la audiencia previa el letrado de los demandantes insiste en la condición de consumidores de los mismos y no de profesionales, impugna los documentos aportados de contrario y alega que no debe tenerse en cuenta lo que no son sino transcripciones en la contestación a la demanda de unos supuestos documentos que no han sido aportados en el momento procesal oportuno.

4. La sentencia de instancia desestima la demanda al atribuir a los demandantes la condición de profesionales y no de consumidores en que se aprecie una posición de abuso contractual dominante por la entidad financiera, superando la cláusula suelo en cuestión el control de incorporación al estar redactado de forma comprensible y ser informada por el notario. Por último, imponer las costas a los actores.



SEGUNDO. Condición de los demandantes.

5. Bajo la alegación de vulneración del actual artículo 3 del TRLGDCU pretende el letrado recurrente que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba relativa a la condición de los demandantes, condición que está firmada expresamente en el escrito de demanda y negada en la contestación a la demanda mediante una simples manifestaciones de la entidad bancaria, que son impugnadas expresamente por el letrado demandante ya que no se aportan documentos que sustenten esas afirmaciones y, al mismo tiempo, considera que existen indicios suficientes de la condición de consumidores de sus clientes como son la referencia expresa del notario a la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, el hecho de que el contrato es celebrado por personas físicas que ponen en riesgo de forma ilimitada su patrimonio, ser la primera hipoteca que se constituye sobre la vivienda invocada, la cuantía del préstamo (240000 €) y el hecho de que si el destino del préstamo hubiese sido profesional así se hubiese hecho constar expresamente en la escritura.

6. Al mismo tiempo, se invoca por el letrado recurrente reiterada jurisprudencia relativa a la presunción iuris tantum de que cuando no consta que la finalidad del préstamo hipotecario deberá considerarse al prestatario como consumidor.

7. En definitiva, lo que pretende el letrado recurrente es acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, al establecer entre una pluralidad de hechos, según él acreditados, un enlace preciso y directo con la conclusión de que sus clientes realizaron la operación de préstamo hipotecario con el carácter de consumidores.

8. Respe cto de la aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en modo alguno permite concluir que el prestatario sea consumidor o profesional ya que el artículo 1, relativo al ámbito de aplicación, establece que la orden será aplicable en operaciones de concesión de préstamos con garantía hipotecaria cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: 1. El trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda. 2.

El prestatario ser una persona física. 3. El importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas.

9. Las tres circunstancias se dan en este caso, pero en ningún momento se establece en la orden como condición necesaria para la aplicación de la misma que el prestatario deba ser un consumidor. El notario autorizante, en consecuencia, y según lo previsto en el artículo 7, quedaba obligado a realizar las advertencias que constan en dicho precepto.

10. En cuanto a los demás hechos invocados por el letrado recurrente, como el riesgo para el patrimonio de las personas físicas que supone la operación, ser la primera hipoteca que se constituye sobre la vivienda, la cuantía del préstamo, o el hecho de hacer constar expresamente en la escritura la condición de profesional de los prestatarios, no dejan de ser sino meras alegaciones o conjeturas que ni valoradas en conjunto tienen suficiente entidad como para poder concluir, como se afirma en el recurso, insistiendo en lo que ya se dijo en el acto de la audiencia previa, que el objeto de la operación financiera era la adquisición de un solar para la construcción de lo que iba a ser la vivienda familiar.

11. El juez de instancia considera que los prestatarios no ostentan la condición de consumidores dado que en el contrato de préstamo hipotecario no se indica el destino del capital y en garantía se hipoteca una vivienda adquirida en el año 1994. Este hecho es innegable y basta para ello con la lectura detenida de la escritura de préstamo hipotecario.

12. Ante la alegación en la contestación a la demanda de una manera clara y precisa por parte de la entidad bancaria de la condición de los prestatarios su representación y defensa debió proceder a la práctica de prueba suficiente para demostrar la condición de consumidores de los mismos.

13. En este sentido, no es suficiente con la invocación de una mera presunción, supuestamente amparada en unos hechos de los que en modo alguno puede deducirse de forma inequívoca la condición de consumidores de los demandantes, frente a la regla de facilidad de la carga probatoria que impone el artículo 217 LEC.

14. Es decir, tan pronto como el letrado demandante tuvo conocimiento de que la entidad demandada negaba la condición de consumidores de sus clientes, pudo proponer y practicar una prueba, a todas luces sumamente sencilla (de ser ciertas sus alegaciones), encaminada a demostrar que con la cantidad obtenida por préstamo hipotecario se había adquirido otro inmueble que había pasado constituir la vivienda familiar.

15. En consideración a todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia por sus propios fundamentos desestimando íntegramente el recurso de apelación.



TERCERO. Costas.

16. La alegación de la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en torno a la cuestión litigiosa es absolutamente gratuita por todo lo anteriormente expuesto, ya que no existen dudas de que corresponde a la parte actora, ante la alegación efectuada de contrario, obtener una prueba tan fácil y sencilla como es la del destino dado al dinero obtenido con el préstamo hipotecario. Por todo ello no procede revocar el pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia al imponer las costas a los demandantes.

17. La integra desestimación del recurso de apelación obliga a imponer las costas del mismo a los recurrentes según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Victorio y Dª Milagros interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.