Sentencia CIVIL Nº 46/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 80/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0026823

Recurso de Apelación 80/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 251/2019

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA

APELADO:Dña. Candelaria

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 251/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA y defendida por el Letrado D. ANGEL MONCADA DIAZ, y como parte apelada Dña. Candelaria, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA y defendida por la Letrada Dña. MARTA SERRA MENDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/11/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/11/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Dª Candelaria, contra la entidad 'BANKIA, S.A.', debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.612,93 euros, más los intereses moratorios y procesales, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, al que se opuso la parte apelada Dña. Candelaria, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2021

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Debe partirse del hecho de que la parte actora, pretendía en su demanda la devolución de las cantidades entregadas como anticipo de la compraventa, al amparo de la Ley 57/68 de 26 de Julio y Ley 34/1999, Ordenación de la edificación, y tras decidirse en la instancia la declaración de responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de las obligaciones previstas en dicha ley al pago de la cantidad principal de 30.612,93 euros, que se corresponde con la diferencia entre lo ingresado en la entidad Cooperativa, y lo devuelto por esta, menos la cantidad de 554,70 euros abonados en mano a dicha Cooperativa, incluidos los intereses desde la fecha de abono de las respectivas cantidades entregadas a cuenta de la compra de vivienda, por incumplimiento de la Ley 57/1968, todo ello con base a que en marzo de 2007, se adhirió a la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas 'Móstoles Sur', para adquirir una vivienda de protección pública, cuyo destino era ser vivienda habitual, con compromiso de entrega a finales de 2009, pues si bien no se pactó un plazo expreso, ello se deduce del propio calendario de pagos previstos; pero ante la falta de inicio de obra alguna, y la pérdida de confianza en el proyecto, en diciembre de 2008, no realizó los últimos pagos, y se dio de baja en la Cooperativa, quien aprobó la devolución de 31.161,13 euros, de los 52.942,17 euros que había abonado.

La demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis además de la caducidad de la acción, su rechazo al hecho de que la Cooperativa hubiera incumplido los plazos de inicio de la construcción y entrega de la vivienda, toda vez que en el contrato de adhesión no se establece plazo alguno ni para el comienzo de las obras, ni para la entrega de la vivienda. Por otro lado añadía que no existía constancia de los motivos de la baja en la Cooperativa por parte de la actora, y que la misma vio satisfechas sus pretensiones de reintegro de cantidades, con el pago llevado a cabo por la Cooperativa, acordado el 22 de octubre de 2009, que extinguió la deuda y dejó sin efecto el contrato de adhesión, y todos sus derechos y obligaciones. Rechazó asimismo que procediera el reintegro del IVA soportado, y finalmente alegó la prescripción de la acción que pretendía el cobro de intereses, al haber transcurrido el plazo de 3 años previsto en el artículo 1.966.3 del Código civil.

La Sentencia recurrida estima la demanda condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 32.888,26 euros de principal, que incluye los intereses legales desde la fecha de la entrega de los anticipos, más los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, y con condena en costas a la parte demandada; basando su pronunciamiento de estimación de la cantidad reclamada, tras el rechazo de la caducidad, en la obligación de la entidad demandada de responder de todas las cantidades ingresadas por el actora en la cuenta abierta en la misma por parte de la Cooperativa.

Frente a dicha Sentencia, se alza la entidad bancaria demandada, alegando como primer motivo del recurso que la extinción por mutuo disenso del contrato de adhesión, produjo la extinción de la deuda y la responsabilidad de la entidad bancaria, produciéndose incongruencia omisiva al no examinarse tal motivo de oposición en la Sentencia. En segundo lugar, esgrime la inaplicabilidad de la Ley 57/68 al no existir fecha pactada ni para el inicio de las obras, ni para la entrega de la vivienda; produciéndose igualmente incongruencia omisiva al no examinarse dicho motivo en la Sentencia. Como tercer motivo, aduce la apelante la inaplicabilidad de la Ley 57/68, por no existir constancia alguna de los motivos de la baja de la Cooperativa, denunciando incongruencia omisiva de la Sentencia por su falta de pronunciamiento al respecto. Finalmente alega la existencia de prescripción de la acción para reclamar los intereses, aduciendo nuevamente incongruencia omisiva de la Sentencia al no examinar dicho motivo.

Se opone la parte actora e impugna el recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Respecto a la imputación de incongruencia que la parte recurrente efectúa a la Sentencia recurrida, no cabe sino estimar la misma y ello por cuanto es cierto que dicha resolución no se ha pronunciado, ni dado respuesta específica a las cuestiones que se esgrimen en el recurso, y que fueron objeto de sus motivos de oposición en la contestación a la demanda.

En relación a la incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 dice lo siguiente:

'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012),que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentenciay las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentenciasabsolutorias no pueden ser tachadas de incongruenciapor entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruenciaextra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Del mismo también conviene destacar que es doctrina jurisprudencial que no hay incongruenciaomisivacuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación implícita de la pretensión planteada.'

Así, el supuesto de la incongruenciaomisivao ex silentio se produce, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000 de 16 de mayo , 186/2002, de 16 de octubre , o la 218/2003, de 15 de diciembre , cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivaciónpueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho invocado, con atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenta la respuesta a la pretensión deducida, aún cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En todo caso debe tenerse presente que las Sentencias absolutorias por definición, no pueden incurrir en incongruencia omisiva, pues contienen pronunciamientos -desestimatorios- respecto de todas las pretensiones de la demanda; declarando al respecto la doctrina jurisprudencial que 'entendida la congruencia como la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, no pueden ser incongruentes las sentencias que desestiman la demanda y por ende rechazan todas y cada una de las pretensiones de la demanda ( Ss. T.S. 27.Jun.2005, 15.Oct.2004 o 8.Jun.2006), sin perjuicio de que pueda apreciarse una eventual falta de motivación. Afirmando el Tribunal Constitucional que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, cuando así puede deducirse de otros razonamientos de la sentencia o se aprecie que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( Ss. T.C. 187/2000, 25/1996 o 91/1995).'

En atención a lo expuesto, resulta la concurrencia del defecto denunciado respecto a los motivos del recurso esgrimidos, que a continuación se pasan a resolver.

TERCERO.-En primer lugar, procede examinar la cuestión planteada por la apelante consistente en la extinción por mutuo disenso del contrato de adhesión, concretamente porque en el presente caso no se produjo la baja voluntaria de la demandante en la Cooperativa por causa del incumplimiento de la misma en el inicio de la construcción o en el plazo de entrega de la vivienda, sino por circunstancias personales de la demandante aceptadas por la Cooperativa que constituyen un mutuo disenso, que impiden el ejercicio de la acción aquí postulada.

Al respecto ha de tenerse en cuenta lo resuelto sobre esta cuestión por el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 133/2015, de 23 de marzo de 2015:

'Decisión de la Sala: el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en la que deba entregarse la vivienda.

Expuestos en los fundamentos precedentes tanto los hechos relevantes como el planteamiento del recurso de la avalista demandada y la oposición del demandante-recurrido, el recurso de la avalista demandada debe ser estimado por las siguientes razones:

1ª) La finalidad de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) es, como declara su preámbulo, 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

2ª) En coherencia con esa finalidad, el art. 1 de dicha ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

3ª) La misma idea se reitera en el art. 2 de la propia ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad'.

4ª) La vinculación de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual vuelve a ponerse de manifiesto en el art. 3 de la ley. En primer lugar dispone que '[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Y en segundo lugar establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'.

5ª) Idéntica vinculación se aprecia en el art. 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador'.

6ª) La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) (rec. 196/2013 ), rectificando el criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986 (RJ 1986, 3298) , ha interpretado el art. 3 de la Ley 57/1968 en el sentido de que 'introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador'.

7ª) De todas las razones anteriores se sigue que la garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el art. 1847 CC (LEG 1889, 27) '[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor', y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es 'el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales'.

8ª) No es correcta la equiparación que hace la sentencia recurrida entre la extinción del contrato por mutuo acuerdo o mutuo disenso y lo que la propia sentencia impugnada denomina 'incumplimiento objetivo' que frustra la finalidad del contrato 'por causa ajena a la culpabilidad del promotor', siquiera sea por la elemental razón de que si en el presente caso hubo algún 'incumplimiento objetivo', este no fue otro que el del comprador demandante al renunciar a la vivienda de forma 'injustificada', según la Administración pública competente, antes del plazo establecido para la finalización de las obras.

9ª) En cualquier caso, además, la diferencia entre la resolución del contrato por incumplimiento y la extinción del contrato por mutuo disenso, modo de extinción de las obligaciones no contemplado expresamente en el art. 1156 CC pero unánimemente admitido por la doctrina y la jurisprudencia conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC , ha sido reconocida por la jurisprudencia en sentencias, por ejemplo, de 25 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2595) (recurso nº 1854/2010 ) y 26 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 328) (recurso nº 2880/1999 ), hasta el punto de poder apreciarse incongruencia en una sentencia que acuerde la extinción o resolución del contrato por mutuo disenso si lo solicitado fue su resolución por incumplimiento ( STS de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 329) en recurso nº 1861/1997 ).

10ª) En consecuencia, como se alega en el recurso, existe oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial, porque las sentencias de 15 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8217) (recurso nº 3320/1995 ) y 9 de abril de 2003 (RJ 2003, 2957) (recurso nº 2631/97 ) citadas en el mismo asocian el incumplimiento del vendedor a la expiración del plazo para comenzar la construcción o, si esta hubiera comenzado ya al celebrarse el contrato de compraventa, a su finalización y subsiguiente entrega de las viviendas, puntualizando la segunda de dichas sentencias que la operatividad del aval queda supeditada a que se produzca ese incumplimiento del vendedor. Es más, la sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3126) (recurso nº 828/2012 ), citada por el demandante-recurrido en su escrito de oposición al recurso, también exige para la ejecución del aval, como la propia parte reconoce al invocarla, el incumplimiento del vendedor, ciertamente que 'por cualquier causa', pero asimismo siempre que constituya incumplimiento propio del vendedor y no renuncia anticipada del comprador aceptada por el vendedor.

11ª) Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante.

12ª) Finalmente, no son aceptables las razones aducidas por el demandante-recurrido para que se mantenga el fallo de la sentencia impugnada: las relativas a que la entidad demandada sí atendió la reclamación de otro comprador en las mismas circunstancias y a la existencia de fondos bastantes en la cuenta especial cuando aquel le exigió el pago, porque la entidad que acepta la apertura de la cuenta especial, al margen de lo que se hiciera en ese otro caso, asume, conforme a la condición segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , la responsabilidad de que las cantidades ingresadas en la misma se dediquen a 'las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas', lo que implica que no puede disponer de ellas libremente para atender cualesquiera reclamaciones de los compradores; y las relativas al plazo de terminación de las viviendas, razones muy presentes en la demanda y prácticamente ausentes en el recurso, porque la propia documentación aportada con la demanda acreditaba que la promoción de viviendas protegidas, supervisada por la Administración autonómica, se ajustó a los plazos establecidos y que el demandante-recurrido renunció a la vivienda comprada antes de la fecha establecida para la entrega de las llaves en la condición general 1.4 del contrato de compraventa.

13ª) De todo lo antedicho no resulta que el demandante-recurrido haya perdido su derecho a recuperar la cantidad anticipada sino, únicamente, que no puede exigir su pago a la entidad avalista y sí en cambio, como de hecho se le ha reconocido por la administración concursal de la promotora, intentar satisfacer su crédito en el concurso.'

En similar sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sección 14ª, de 25 de noviembre de 2016, recurso 701/2016; y también el Auto de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2017 que recoge lo siguiente:

'Por otra parte, el hecho de que los Sres. XXX y XXX se dieran de baja en la Cooperativa en Septiembre de 2012, antes de que se obtuviera la licencia de primera ocupación, no puede privar a los mismos de los derechos de los cooperativistas de recibir las cantidades por ellos abonadas, y ello en tanto no se liquiden las relaciones entre ambas partes, de forma que los derechos y obligaciones de los cooperativistas se siguen manteniendo hasta que entre un nuevo socio cooperativista, permaneciendo vigente la obligación contraída por la Cooperativa de garantizar las cantidades entregadas a cuenta conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, siendo éste el criterio recogido en las resoluciones a que anteriormente nos hemos referido, señalando la Sección 25ª siguiendo el criterio de la Sección 14ª, ya desde resolución de 5 de Marzo de 2014, que si no se daría el absurdo de que de entender cancelado o sin vigencia el seguro por el hecho de la situación de baja del cooperativista, caso de procederse a la sustitución de tal socio cooperativista por otro socio éste no tendría garantizadas las cantidades entregadas a cuenta, mientras que la aseguradora habría cobrado la prima correspondiente.'

Y más adelante dice:

'Por otra parte, debemos indicar que desde luego la renuncia de los Sres. XXX a su condición de socios cooperativistas, sin ser reintegrados, como no lo fueron, de las cantidades entregadas a cuenta, no provoca desde luego la extinción de la garantía otorgada para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de una vivienda en construcción.'

Igualmente dicha cuestión debe ser desestimada siguiendo el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 31 de octubre de 2013, que trata la cuestión resolviendo lo siguiente:

'Alega Asefa, SA falta de acción de los demandantes por haber perdido la condición de asegurados al haberse dado de baja en la Cooperativa. En las condiciones especiales para Cooperativas que contiene la póliza, se dice (punto 5) -folio 472 de los autos- que ' En ningún caso se entenderá que se ha producido el siniestro ni, por lo tanto, habrá derecho a indemnización alguna, a aquellos asegurados que hayan causado baja voluntaria en la Cooperativa o que hayan sido expulsados de la misma, con independencia de cuáles fueran los motivos que hubieran dado lugar a ello '.

Consta en autos (folio 1.315) que los actores solicitaron a la Cooperativa La Tenería la devolución de las cantidades respectivamente aportadas, respondiendo esta que tal devolución era imposible 'por cuanto la Sociedad Cooperativa no dispone ahora de tal cantidad, ya que dichas aportaciones fueron empleadas en la compra de terrenos y otros pagos de gestión, y no se han producido altas nuevas en la Cooperativa '; a continuación alude a la imposibilidad de realizar la construcción de viviendas por no haberse aprobado el PGOU; finalmente, menciona que está preparando la declaración de siniestro a la aseguradora Asefa, SA por ser tomadora del seguro, siendo asegurados los cooperativistas.

Como esta Sala ha destacado en el auto de 26 de septiembre de 2013 (recurso de apelación 752/2012), la condición especial de la póliza que excluye el derecho a indemnización en caso de baja en la Cooperativa supone una vulneración frontal del régimen imperativo de la Ley 57/1968 (aplicable conforme a la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999 ), por cuanto los derechos que otorga esa ley a los cesionarios son irrenunciables (artículo 7). Por ello, ni siquiera en caso de baja voluntaria en la Cooperativa sin que se les hayan liquidado las cantidades aportadas puede admitirse que los cooperativistas se vean privados de la garantía del seguro concertado con Asefa. Ha de interpretarse esa condición especial como aplicable solo al caso de que se haya practicado la correspondiente liquidación al cooperativista que se da de baja , supuesto en que el seguro ya carece de sentido.

Además, esa condición especial supone una contradicción con los propios términos de la póliza, que prevé en el artículo 1º de sus condiciones generales que el asegurador indemnizará al asegurado los daños patrimoniales sufridos por este en caso de que el tomador incumpla sus obligaciones legales o contractuales, y era una obligación contractual de la Cooperativa tomadora de la póliza liquidar las cantidades aportadas por un socio cuando este se da de baja (estipulación sexta). La inviabilidad del proyecto de construcción y la falta de fondos en la Cooperativa impidieron que esta liquidase cantidad alguna a los demandantes cuando estos lo solicitaron, supuesto en el que debe entrar en juego el seguro suscrito con Asefa. La condición de asegurado no puede perderse sin que al cooperativista, incluso después de darse de baja como tal, se le hayan devuelto las cantidades anticipadas, más los intereses procedentes (interés legal: Disposición adicional primera, c/ de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre ), obligación fundamental que asume el promotor -aquí, la Cooperativa - ( artículos 1 º y 2º de la Ley 57/1968 ) y cuyo incumplimiento se ve garantizado por el seguro previsto en dicha Ley.

El artículo 3º de la misma es claro al prever que el cesionario, aquí los cooperativistas, en caso de incumplimiento del promotor ( Cooperativa ) tiene derecho a la 'rescisión' del contrato y a la devolución de las cantidades anticipadas, más intereses. Y para tal supuesto se prevé el carácter ejecutivo del seguro concertado, de modo que la extinción del contrato entre promotor y cesionario, aquí la baja voluntaria en la Cooperativa, no es más que un posible presupuesto de la acción ejecutiva -en el caso presente, reclamación en juicio declarativo-. Por ello, la previsión en la póliza suscrita con Asefa de privar en todo caso de derecho a indemnización a los cooperativistas que ya no pertenecen a la Cooperativa es contraria al citado artículo 3º y al carácter irrenunciable de los derechos de los cooperativistas que proclama su artículo 7º.'

A la vista del anterior criterio es claro que procede rechazar el argumento aducido por la apelante, ello por cuanto dada la existencia de previos incumplimientos por la Sociedad Cooperativa, como se expondrá a continuación, permiten que la demandante, ahora apelada, se diera de baja en la Cooperativa, y el hecho de que percibiera de la misma parte de las cantidades abonadas a cuenta de la construcción de la vivienda, no impide que pueda reclamar por las restantes, respecto de las que no consta existiera renuncia alguna.

CUARTO.-En cuanto al motivo deducido en el recurso, consistente en la falta de fijación de un plazo para el inicio de la construcción de las viviendas o para la entrega de las mismas, debe tenerse en cuenta que esta circunstancia no puede volverse en contra del adquirente de la vivienda.

Así, ha de ponerse de relieve que la Cooperativa se obligó a iniciar y finalizar las obras, pues no a otros designios se verificó la incorporación de los socios a la misma, pero además, la falta de una mayor precisión, en la planificación de la entrega, no puede perjudicar a la parte más débil, el cooperativista, siendo además difícil pensar en la realidad del escenario consistente en que se pretenda por el cooperativista la adquisición de una vivienda de protección pública, que necesariamente ha de ser utilizada como vivienda habitual, y sin embargo no exista una mera previsión sobre el momento en que ha de ser entregada la misma. En todo caso las viviendas en cuestión, y concretamente la correspondiente a la actora, ahora apelada, no llegaron a construirse.

El anterior criterio viene corroborado por múltiples resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 31 de octubre de 2013, y especialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 que recoge respecto al contrato de aval o seguro, que el riesgo asegurado es el fracaso del proyecto, extremo que como se ha expuesto, concurre en el presente caso.

Por ello, y acreditado que la construcción no ha llegado a buen fin, puesto que no se procedido a la entrega de las viviendas en plazo razonablemente previsto por las partes, específicamente la fecha de fin de pagos conforme al calendario de pagos recogido en el propio contrato -documento nº 3 de la demanda-, que preveía en su estipulación 3ª, abonos hasta octubre de de 2009; pero además, conforme se desprende de los documentos números 14 y 15 de la demanda, la construcción de las viviendas, ni en 2010, ni en 2012, ni tampoco a fecha de 3 de diciembre de 2015, fecha del certificado expedido por el Ayuntamiento de Navalcarnero, no se había iniciado la construcción de las viviendas, ni se preveía que ello fuera posible. Lo anterior conlleva que evidentemente no pueda mantenerse que la demandante -apelada, en virtud del contrato de adhesión suscrito, deba esperar 'sine díe' a que la Cooperativa decida construir y entregar las viviendas, puesto que esto supondría dejar a la libérrima voluntad de una de las partes el cumplimiento de su obligación principal.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo del recurso analizado.

QUINTO.-Respecto de los intereses, en el caso concreto de compra de viviendas con entrega de cantidades anticipadas es de aplicación la legislación protectora contenida en la Ley 57/1968, de 27 julio de 1968 que regula percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta cuyo artículo 3 dice que' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'; derechos que tienen el carácter de irrenunciables (art 7), por lo que entran en juego aunque el pacto convencional nada diga al respecto.

Esta Sección ya se ha pronunciado en su Sentencia de 21 de abril de 2017, en el siguiente sentido:

'Es decir, los intereses del art. 2 Ley 57/68 y D.A. 1ª LOE, no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria; se trata de reponer la situación económica del cesionario o adquirente a la fecha de consumación del negocio devenido ineficaz. Y ese efecto únicamente puede alcanzarse mediante el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas, más los frutos civiles o intereses legales del dinero devengados desde la fecha de la respectiva entrega.'

Lo anterior conlleva el rechazo de la prescripción aducida por la apelante, de la acción correspondiente para reclamar dichos intereses, pues en atención a la naturaleza de los mismos no resultan aplicables los criterios jurisprudenciales, que estiman que a la acción de reclamación de los intereses remuneratorios le es aplicable el plazo de cinco años previsto en el artículo 1.966-3 del Código civil, pues este plazo de prescripción, conforme se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 578/2010, de 23 de septiembre de 2010, resulta aplicable para de los intereses convencionales, llamados también compensatorios o remuneratorios, que consisten en pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, pero esta no es la naturaleza de los intereses que nos ocupan, por lo que ha de rechazarse la prescripción aducida, y por ello el motivo de apelación examinado.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada determina que no se haga imposición de las costas causadas en la apelación formulada por dicha parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. García García en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por la Magistrada-Juez de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 251/2019, debemos sin embargo, CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0080-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.