Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0005988
Recurso de Apelación 620/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 83/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:D./Dña. Nicolas
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
(LLM)
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 83/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A y, de otra, como Apelado-Demandante: D. Nicolas.
VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 21 de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta el procurador de los tribunales don JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de don Nicolas contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A se declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de los títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, así como del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y su posterior conversión en Acciones de Banco Popular Español, S.A, con reciproca restitución de prestaciones, debiendo recibir la actora la suma entregada, minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, devolviendo las acciones cajeadas a la demandada, con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 28 de enero de dos mil veintiuno, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.
PRIMERO.-La representación procesal de D. Nicolas interpuso demandada contra Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) solicitando la declaración de nulidad y subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error y/o dolo debido a la inexacta e incompleta información facilitada por el Banco, del contrato formalizado en la orden de compra de Participaciones preferentes de 12 de agosto de 2010 por importe de 16.129,13 €, así como el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria de éstos en acciones de Banco Popular, S.A., con las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC. Subsidiariamente solicitaba la declaración de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones, con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1101 del CC cuantificada en la cantidad de 16.129,13 €, minorado por los intereses líquidos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones del Banco Popular más los intereses legales desde la fecha de inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.
Por último, subsidiariamente también se condene a la demandada por enriquecimiento injusto en perjuicio de la parte actora, en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en participaciones preferentes serie A por la parte demandante, los rendimientos obtenidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones canjeadas del Banco Popular, más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.
Banco Popular Español, S.A. contestó a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, así como, por otra parte, la prescripción de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios por aplicación de art. 945 del C. de Co., y la improcedencia de aplicación del art. 1101 del CC para supuestos de responsabilidad extracontractual. Asimismo, alegó no haber prestado servicio de asesoramiento y, en síntesis, haber facilitado toda la información exigible tanto en el momento de contratar las participaciones preferentes como en el momento del canje de éstas por los Bonos I/2012, negando la existencia de nexo causal entre la contratación y el error alegado o los daños y perjuicios reclamados.
La sentencia de primera instancia desestima, en primer lugar, la caducidad opuesta por la demandada razonando que la consumación del contrato no tuvo lugar hasta la conversión de los bonos en acciones, desde cuyo momento no han transcurrido cuatro años hasta la interposición de la demanda. En cuanto al fondo, considera en que la demandada prestó servicio de asesoramiento al actor y siendo preceptivo por ello realizar el llamado test de idoneidad, a fin de que el producto ofrecido se acomode a los objetivos del cliente y que éste pueda asumir sus riesgos y sin embargo no consta que fuera realizado para la contratación de los productos, de modo que no debió ofrecerlo al cliente. Considera que ello es además relevante a efectos de apreciación de la existencia de error pues lleva a presumir el vicio en el consentimiento por falta de conocimiento de los riesgos asociados a producto financiero complejo. Aprecia que la entrega de los documentos aportados no cumple el deber de información clara y precisa, lo que, añade, quedó ratificado por la declaración testifical del empleado del Banco sobre las explicaciones ofrecidas en la contratación. Concluye, por ello, estimando la acción de anulabilidad en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda. Reproduce, en primer lugar, en su recurso la caducidad de la acción de anulabilidad por entender que el dies a quo para el cómputo del plazo debe situarse en el momento en que las partes han tenido pleno conocimiento de las obligaciones asumidas y del funcionamiento del contrato, lo que entiende se produjo en el del canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados. En el motivo segundo alega inexistencia de error o vicio en el consentimiento al haber cumplido el Banco con todas las obligaciones de información. Afirma que a tenor de la firma del contrato de depósito y administración de valores, el Banco prestó un servicio de recepción y transmisión de órdenes y no de asesoramiento, pues su intervención se centró en intermediar en la adquisición de los productos contratados por el demandante. Entiende que la sentencia apelada no tiene en cuenta la prueba practicada y en particular la documental de la que se desprende que el Banco facilitó toda la información legalmente exigible Añade que el actor era plenamente consciente de las consecuencias que suponía la suscripción de participaciones preferentes y de los bonos subordinados, porque previamente había contratado en 2005 otras participaciones preferentes que vendió en agosto de 2010, y además era titular de fondos de inversión, por lo que concluye la apelante tenía capacidad para comprender las implicaciones del producto. En el motivo tercero y ad cautelam alega en torno a la improcedencia de la acción resarcitoria del art. 1101 del CC ejercitada de contrario de forma subsidiaria por fundarse en síntesis en iguales presupuestos que la acción anulatoria, alegando también que no concurren los requisitos exigidos para que aquélla pueda prosperar. Por último y con carácter subsidiario alega error en la fijación de las consecuencias de la nulidad por entender que la sentencia apelada debió reconocer en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante en el momento de la consumación del contrato, en cuyo momento afirma la apelante el actor no sólo no tenía pérdidas que pudieran haber justificado el mantenimiento de las acciones y de la inversión a efectos de recuperar lo invertido, sino que la inversión había producido unos beneficios, por lo que en todo caso: la demandada tendría que devolver el importe inicialmente invertido más los intereses y la parte actora debería devolver al Banco el valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas (27 de enero de 2014) que asciende a 17.875,4 €, más el importe de los rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, contabilizados en 4.546,82 €, más los intereses legales, y el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de los derechos de suscripción preferente más los intereses legales.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Según consolidada y reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC, el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos como el que es objeto de los contratos cuya anulación acuerda la sentencia apelada, debe comenzar desde la consumación del contrato y ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Entre otras muchas así se desprende con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al reiterar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.Y más adelante concluye 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo(el subrayado es nuestro).
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' (el subrayado es nuestro).
'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, reiteramos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.
Y ratifica dicha interpretación la STS de 26 de junio de 2019 (ROJ: STS 2155/2019) al declarar que ' 1.-Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'
Por último, más recientemente la STS de 27 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3548/2020) reitera la anterior doctrina interpretativa del art. 1303 del CC con relación a bonos subordinados declarando que ' La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error(de nuevo el subrayado es nuestro).
Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
4.-En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012, en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues 'en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión.
Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien, la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error.'
Sin embargo, sostiene la apelante que el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar el 27 de marzo de 2012 en que se produce el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados por ser ese el momento en que el actor se percató de que lo que tenía contratado no era un producto seguro y sin riesgos, sino un producto perpetuo con el que podía perder su inversión y siempre que no se hubiera percatado en el momento de contratar. Tales argumentos contradicen la doctrina jurisprudencial ejemplificada en las Sentencias del Alto Tribunal parcialmente transcritas de las que resulta con toda evidencia que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad debe comenzar en el de la consumación del contrato como dispone expresamente el art. 1303 del CC que según interpreta dicha jurisprudencia se produce en el momento del agotamiento o extinción del contrato, momento de consumación a efectos de caducidad que en ningún caso puede comenzar antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento padecido. Dicho de otro modo, contra lo pretendido por la apelante, la doctrina jurisprudencial no adelanta el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad a aquél en que el contratante afectado se percata de su error aunque el contrato no se haya consumado o extinguido, contradiciendo el texto literal del art. 1303 del CC, sino que lo declarado es que debe quedar fijado en el momento de la consumación siempre que en ese momento el cliente pudo ser consciente del error, pues en otro caso, aún extinguido el contrato si el contratante no pudo ser consciente del vicio en el consentimiento padecido, el dies a quose difiere a aquél en que llega a serlo. Aplicando dicha doctrina pudiera entenderse que las participaciones preferentes se extinguieron el día que fueron canjeadas por los bonos subordinados, sin embargo en dicha fecha el Sr. Nicolas no pudo ser consciente del error padecido acerca de las características del producto en tanto dicho canje se produjo por importe igual al invertido al suscribir el contrato de las participaciones preferentes, de modo que no pudo conocer los riesgos inherentes al producto y en particular el de pérdida del capital invertido, lo que impide que pueda fijarse en esa fecha el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Por el contrario, el dies a quodebe quedar fijado, como así se hace en la sentencia apelada, en el día de conversión de los bonos en acciones que tuvo lugar el día 27 de enero de 2014, de modo que, presentada la demanda el día 10 de enero de 2018, antes del transcurso de los cuatro años, la acción no había caducado.
TERCERO.-Sentado lo anterior, la revisión de lo actuado lleva a este Tribunal a considerar acertada la apreciación del Juzgador de primera instancia y a compartir los razonamientos de la resolución recurrida en lo concerniente tanto a la naturaleza de la relación entre cliente y Banco Popular, como también al incumplimiento de las obligaciones de información que incumbían a la entidad aquí apelante al comercializar los productos financieros complejos impuesta por la normativa sectorial.
En primer lugar, es indudable que contra lo alegado en el recurso en el presente caso el Banco Popular prestó un servicio de asesoramiento. Así, el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', definición que se reproduce en el art. 63.1.g) de la LMV, y el art. 52 de la Directiva 2006/1973/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Precisamente el demandante apelado alegó y manifestó que las participaciones preferentes primero le fueron ofrecidas y recomendadas personalmente por el Banco a través de su ex cuñado que era empleado de dicha entidad, sin que exista prueba que contradiga dicho extremo, habiéndole manifestado asimismo que los bonos subordinados eran una prórroga del anterior producto, sobre cuyo extremo tampoco existe prueba en contrario. Además los productos contratados no eran objeto divulgación, de publicidad y ofrecimiento general al público a través de canales de distribución o destinada al público en general. Así se desprende también de las STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) y de la STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014) interpretativas respectivamente de los citados preceptos, pues la contratación fue fruto de la recomendación personalizada que integra el asesoramiento.
Dicho asesoramiento exigía a la entidad financiera asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de las participaciones preferentes y de los bonos convertibles, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. Era por tanto preceptivo cumplimentar el debido test de idoneidad con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de la citada STS de 20 de enero de 2014), en tanto, contra lo alegado en el recurso y como aprecia la sentencia apelada, medió un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo.
Por otra parte, la entidad financiera comercializadora debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financieros ofrecidos, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. Mediante el test de conveniencia, debía obtener información sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que estaba familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras eventualmente realizadas por los mismos, así como su nivel de estudios y profesión, conforme exige el citado art. 74 del RD 217/2008. Como declara la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015), la finalidad de dicho test es conocer los conocimientos y experiencia del cliente a fin de valorar su capacidad y aptitud para comprender la información que se le facilite
Sin embargo, no se efectuó test de conveniencia alguno a D. Nicolas como era preceptivo. En lugar de cumplir su obligación, se limitó a aportar documento de fecha 12 de agosto de 2010 contratación de las participaciones preferentes en el que se afirma que ' Banco Popular Español ha informado al Cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el Cliente, no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio.' A continuación añade el documento que el Banco ha informado al cliente de esta circunstancia, así como de la naturaleza y riesgos asociados al producto y que no obstante el cliente ha decidido con base a sus propias estimaciones contratar el producto. Evidentemente ese documento carece de toda eficacia y valor pues se trata de declaraciones predispuestas por la entidad. Así se desprende de la STS de 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 326/2016) al declarar que ' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'.
CUARTO.-Para determinar si la entidad bancaria ahora apelante como afirma cumplió el deber de información exigible al ofrecer y comercializar las participaciones preferentes efectivamente suscritas por el Sr. Nicolas, atendiendo a la fecha del contrato hay que estar principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID'. En particular, resultan de aplicación los arts. 78 y siguientes de la LMV que por cuanto aquí interesa imponen a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo, el art. 79 impone normas de conducta a la entidades que operan en el mercado financiero que el art. 79 bis desarrolla, obligando a prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia- y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Éste deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
También resulta de aplicación el Real Decreto 217/2008, que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, que establece los deberes de información y la forma de su cumplimiento.
Por otra parte, al analizar la naturaleza de los bonos necesariamente convertibles del Banco Popular la STS de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016) expone que ' son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.Atendiendo a la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV concluye que son productos complejos lo que se confirma en el propio art. 79 bis 8 a) LMV que considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Y a ello añade que 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.
La misma Sentencia declara también que la normativa del mercado de valores, básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Establece que ' estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.
Continúa poniendo de manifiesto que ' en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Banco de Santander entiende que la información ofrecida en los documentos a que alude en su recurso es suficiente para considerar cumplido el deber impuesto por la normativa sectorial. Así, con relación a la comercialización de las participaciones preferentes, afirma que entregó la orden de valores relativa a la suscripción de participaciones preferentes en fecha 12 de agosto de 2010, cuyo documento, no ofrece información alguna acerca de la naturaleza, características, ni riesgos del producto, por lo que difícilmente puede entenderse que cumple las exigencias normativas de información. Pero es que además, D. Abel, empleado de Banco Popular y ex-cuñado del actor que ofreció y comercializó dichas participaciones preferentes manifestó que no trasladó al cliente que el producto tenía riesgo de pérdida de la inversión, afirmando que ya 'lo había tenido antes y siempre había salido bien'. Por tanto, dicho empleado tampoco suministró información alguna respecto de ese producto y el hecho afirmado por la entidad y también por dicho testigo de que con anterioridad el aquí apelado hubiera contratado producto semejante tampoco permite entender sin más que el mismo conociera las características y riesgos asociados al mismo, pues no consta cuál fuera la eventual información que en su caso se le hubiera podido ofrecer al contratarlas. Así declara STS de 7 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4294/2016) que ' Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'Asimismo la STS de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016) declara que: 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. (...) Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'
Otro tanto acontece respecto de los bonos subordinados pues tampoco consta cumplido el necesario deber de información exigible para su comercialización. Así, la entidad apelante extrae su conclusión de cumplimiento de la obligación que le incumbía de la entrega y firma de la orden de valores relativa al canje de dicho producto por bonos subordinados I/2012, así como del tríptico resumen del folleto de emisión en que se describen de forma clara, sencilla y comprensible los aspectos relevantes y las características del producto. Sin embargo, la mera entrega de documentación relativa al objeto del contrato en que se informe de riesgos del producto complejo y el breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinatario pudiera comprenderla o conocer el producto con la necesaria exactitud de los verdaderos riesgos asociados a la operación, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información, porque que la entidad financiera debe instruir sobre funcionamiento del producto con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asumen los clientes. Así se desprende de la citada STS de 17 de junio de 2016 citado y también de la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015) al declarar ésta que ' Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos'. Además, como resulta también de dicha Sentencia, las advertencias sobre los riesgos deben ser facilitadas con la antelación suficiente, lo que no consta tampoco aconteciera en el presente caso, pues ni siquiera el testigo mencionado recordaba. Afirmar que la simple lectura del resumen explicativo sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo 'la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.
La formación del aquí apelante, ingeniero aeronáutico, no permite entender o presumir que poseyera conocimientos sobre instrumentos financieros complejos y en consecuencia sobre la naturaleza de los productos y de los riesgos asociados a los productos contratados. Se trata, como reconoce la entidad apelante, de cliente minorista respecto de los que la normativa sectorial aplicable exige una clara, precisa y pormenorizada información. Esta obligación de información como declara también la citada STS de 25 de febrero de 2016, con cita de otras anteriores, ' es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. Sin embargo contra lo alegado en el recurso, tal como resulta de cuanto antecede la entidad financiera apelante no cumplió en los términos exigibles los deberes legales que le incumbían.
QUINTO.-En síntesis, el Banco debió acreditar que su cliente recibió la información sobre los productos impuesta por la normativa sectorial reguladora, que debía ser clara y precisa, y además proporcionada con carácter previo a su celebración, a fin de que el mismo pudiese conocer los riesgos que asumía al contratar los productos financieros complejos y que permitiera disipar cualquier error al prestar su consentimiento. Sin embargo la escasa prueba practicada resulta ineficaz a tales efectos, e impide concluir que en el momento de contratar las participaciones preferentes y en el momento del canje por los bonos subordinados D. Nicolas recibiera la información exigible que le permitiera tener el necesario conocimiento sobre la naturaleza de los productos contratados, así como de los riesgos asociados a los mismos, debiendo por ello concluirse que, como aprecia el Juzgador de primera instancia, prestó el consentimiento contractual no informado y viciado por error determinante de la anulación de los contratos estimada.
Por lo demás, con relación a las consecuencias de la anulación, hay que atenerse a lo dispuesto en el art. 1303 del CC, el cual, comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato. Como declara la STS de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 55/2016) al interpretar dicho precepto ''1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. 'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras. '2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas)'.
Precisamente, la sentencia apelada ateniéndose al precepto establece la recíproca restitución de las prestaciones, de modo que en cuanto interesa impone a la parte actora la entrega a la entidad demandada los intereses recibidos durante la vigencia del contrato (minorada la cantidad invertida con los intereses recibidos), con devolución de las acciones canjeadas. Sin embargo pretende la apelante que el actor devuelva al Banco el valor de las acciones en el momento del canje y rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación compleja y el rendimiento obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos. Pues bien, la restitución por el actor de los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato ya ha sido acordada por el Juzgado según lo expuesto, y la devolución del valor de las acciones Banco Popular Español al momento del canje de los bonos es inacogible como así lo declara la Sentencia de esta misma, Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de marzo de 2019 (ROJ: STS 4822/2019) ' pues en realidad las acciones a devolver se han perdido sin culpa alguna de la demandante, siendo su valor nulo a la fecha de la pérdida, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , esta pretensión resulta inacogible'.
SEXTO.-Puesto que se mantiene la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento resulta innecesario entrar a dilucidar sobre la procedencia de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual en torno a la que también se alega y argumenta en el recurso, y respecto de la que el Juzgado tampoco se ha pronunciado al estimar la acción principal de anulabilidad.
SÉPTIMO.-En atención a cuantas razones se han expuesto, procede la desestimación del recurso, lo que conlleva la expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398 de la LEC).
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia dictada el día 20 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 83 de 2018, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en ésta alzada a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( art. 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el art. 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
