Sentencia CIVIL Nº 46/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 61/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Modelo: N10250

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:952698926/27 Fax:952698932

Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

N.I.G.52001 41 1 2018 0001598

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2018

Recurrente: Obdulio, Paula

Procurador: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, CONCEPCION GARCIA CARRIAZO

Abogado: ROCIO ARREDONDO DOMINGUEZ, ROCIO ARREDONDO DOMINGUEZ

Recurrido: Pura, Raimunda , Marino

Procurador: ISABEL HERRERA GOMEZ, ISABEL HERRERA GOMEZ , FERNANDO LUIS CABO TUERO

Abogado: ADOLFO MAILLO LUCIO, LUIS BUENO HORCAJADAS , CARMEN ANA CHAVES GALAN

SENTENCIA nº 46/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

En Melilla a 8 de Julio de 2021

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 211/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 61/21, en los que aparece como parte apelante don Obdulio y doña Paula, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo, y asistidos por los Letrados doña Rocío Arredondo Domínguez y don Juan Miguel García Ruiz, y comopartes apeladas, don Marino, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Luis Cabo Tuero , asistido por la Letrada doña Carmen Ana Chaves Galán; doña Pura, representada por la procuradora de los Tribunales doña Isabel Herrera Gómez, asistida por el letrado don Adolfo Maillo Lucio y doña Raimunda, representada por la antes nombrada procuradora doña Isabel Herrera Gómez, y defendida por el letrado don Luis Bueno Horcajadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Federico Morales González.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 13/04/21, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo íntegramente la demandadeducida por el Procurador/a Sr. / Sra. CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, en nombre de Obdulio y Paula frente a Pura, Raimunda y Marino.

Absuelvo a Pura, Raimunda y Marino de todos los pedimentos.

Condeno a Obdulio y Paula al abono de las costascausadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Concepción García Carriazo, en la representación ya indicada, y previo traslado a las partes contrarias, que presentaron respectivamente escritos de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Un adecuado entendimiento de los fundamentos de esta sentencia exige una cumplida información sobre los antecedentes de la controversia que llega a esta alzada, con la debida especificación de determinados hechos que se consideran acreditados, así como de otros que no lo han sido.

1º- Los contendientes, con la salvedad que se dirá, pertenecen a una rama de una extensa familia, de apellido Agapito. Los apelantes, demandantes en la instancia, son hijos de la ya fallecida doña Berta. Don Marino es hijo de don Agapito, igualmente fallecido.

Aunque no ha quedado dicho, se desprende, por la coincidencia de los apellidos, que Doña Berta, don Agapito y la apelada doña Pura eran hermanos.

Doña Raimunda no forma parte de la familia Agapito por razón de consanguinidad, sino por haber contraído matrimonio en su día con don Isaac.

2º- Los integrantes de la familia Agapito han venido poseyendo a título de dueños, en diversas proporciones, un edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000, de Melilla. El inmueble tiene una planta baja, dedicada a locales comerciales, dos plantas dedicadas a viviendas y una azotea sobre parte de cuya superficie se construyó otra vivienda - NUM001- alineada con una de las fachadas. No existe constancia de que se hubiese otorgado escritura de división horizontal del inmueble.

Mientras que los locales han sido arrendados a terceras personas sin que la participación en los frutos de los arriendos y en los gastos diversos haya suscitado controversia conocida alguna, las viviendas, con alguna excepción, han venido siendo disfrutadas por los miembros de parte la familia sin que se haya dado razón de la existencia de norma sobre el orden de preferencia ni sobre quién decidía, en caso de que hubiese conflicto de intereses.

3º- La propia madre de los apelantes, doña Berta, ocupó junto con su marido una de las viviendas, si bien se vio obligada a abandonarla cuando hubo de trasladarse fuera de la ciudad de Melilla al haber sido destinado su marido a otra ciudad. La afirmación de este dato está basado en el contenido del fundamento 1º de la sentencia de fecha 21/01/1991 dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Granada al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de doña Berta contra sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Melilla en autos de Menor Cuantía nº 378/1989.

Este procedimiento judicial fue promovido por doña Berta cuando ya se encontraba fuera de Melilla con el objeto de que los copropietarios del edificio -la demanda estaba dirigida contra sus hermanos Agapito, Eloisa y Pura- le rindieran cuentas de la gestión del edificio. La Audiencia Provincial de Granada, entonces competente funcionalmente, estimó el recurso y condenó a los demandados a rendir cuentas y, en su caso, a pagarle la cantidad que le correspondiera.

En el curso de la ejecución de dicha sentencia fue emitido por don Víctor, licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, un informe pericial sobre las cuentas de la comunidad. En él se destaca que el uso y disfrute de los pisos, excepto el de uno alquilado a don Carlos Manuel hasta 1974, y el de otro, que lo fue hasta 1977 a doña Eva, se lo repartían don Agapito, doña Pura, doña Eloisa y don Isaac. También se decía que existía un contrato de alquiler a nombre de don Isaac fechado el 18/02/1970 por el piso NUM000 por cuantía anual de 1500 pesetas, considerando el perito que dicho contrato era de dudosa validez debido a la posible falta de potestad del arrendador, que era el padre del anterior, don Cecilio, estando la cuantía muy por debajo de los precios de mercado.

Doña Berta no emprendió ninguna otra acción legal contra sus hermanos, ni se tiene constancia de cuál fue el resultado final de la ejecución de la sentencia ya mencionada. No consta acreditado que hubiese presentado una demanda de conciliación frente a don Isaac con la finalidad de que la reconociese como copropietaria del edificio y le facilitase relación detallada de los distintos ocupantes de las diferentes viviendas del edificio.

4º- Obdulio y Paula, los apelantes, llegaron a ser copropietarios del edificio ya identificado en las fechas y proporciones siguientes:

1- el primero heredó de su madre (escritura de herencia de 29/06/2011) el 4,967900%. Además, recibió el 12,692700% como consecuencia del fallo de la sentencia, de fecha 07/09/2015, aclarada por auto de 30/09/2015, recaída en Juicio Ordinario nº 449/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Melilla, sentencia dictada a raíz del ejercicio por parte de los apelantes de una acción declarativa del dominio adquirido por usucapión. Dicha acción estaba dirigida contra un nutrido grupo de integrantes de otra rama de la familia Agapito que tenía la propiedad de algo más del 76% del edificio ya mencionado;

2- doña Paula recibió el 0,993100% por el primer título y el 2,538500% por el segundo.

En cuanto a los apelados:

1- doña Pura heredó el 5,961000% (escritura de herencia de 17/04/1969). Además, recibió un porcentaje igual por un segundo título hereditario (escritura de 11/05/2006). Igualmente se benefició del título judicial mencionado, incrementando su participación con otro 30,462400%;

2- don Marino heredó (escritura de 27/10/2004) el 1,192200%. En virtud de un segundo título hereditario (escritura de 01/02/2017) recibió el 0,298050%. Y por el repetido título judicial recibió el 3,807800%;

3- doña Raimunda no es copropietaria. Sí lo son sus hijas, Sandra y María Teresa como sucesoras de don Isaac.

Otros copropietarios del edificio son Braulio, Amanda, Eladio, además de las nombradas Sandra y María Teresa.

5º- En su momento fueron otorgados por miembros de la familia Agapito contratos de arrendamiento en favor de algunos otros, también familiares, respecto de los pisos de las plantas primera y segunda del edificio. Concretamente existen los siguientes documentos:

- Contrato de fecha 11/05/1989 por medio del cual don Agapito (fallecido) cedía en arrendamiento el piso NUM002 a doña Pura;

- contrato de la misma fecha y partícipes -en igual posición contratante- respecto al piso NUM003;

- contrato de la misma fecha por el que Pura arrienda el piso NUM004 a su hermano Agapito (fallecido). En la posición del arrendatario se habría subrogado el hijo de Agapito, don Marino;

- contrato de igual fecha y partícipes -en igual posición contratante- respecto al piso NUM004. Estaría ocupado por el nombrado don Marino;

- contrato de igual fecha por el que doña Pura arrendaba el piso NUM005 centro a su hermana doña Eloisa (fallecida). En el uso habría continuado doña Pura;

- contrato fechado el 23/09/1974 por el que don Cecilio (fallecido) arrendaba el piso NUM000 a don Isaac (su hijo, también fallecido). El piso siguió siendo ocupado por doña Raimunda (viuda del segundo) como segunda residencia.

Según se expuso en la demanda, si bien no se conoce que hubiese sido concertado el arriendo del piso NUM005, habría venido siendo ocupado por doña Pura, de todo lo cual se sigue que, al tiempo de interposición de la demanda, doña Pura venía ocupando cuatro pisos, don Marino dos y doña Raimunda uno.

6º- Los demandantes vendieron sus respectivas participaciones en el edificio en Marzo de 2019.

SEGUNDO.-Para el desarrollo de la argumentación que sigue, es importante destacar que la defensa de los apelantes ha insistido en considerar que la base fundamental de la indemnización por daños y perjuicios que solicita la constituye la nulidad radical que predica de los contratos de arrendamiento anteriormente mencionados.

En efecto, entre los fundamentos de derecho de la demanda existe un párrafo resaltado en negrita en el que se dice, como conclusión, que estamos ante contratos simulados (simulación absoluta), lo que conlleva la nulidad de cada uno de ellos 'y el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por la existencia de dicha simulación'.

De ello se desprende la consideración de que la simulación absoluta determinante de la nulidad conllevaría la existencia de los daños y perjuicios determinantes, a su vez, de la obligación de indemnizar.

La idea se repite posteriormente, en el suplico de la demanda en el que, tras pedir la nulidad de los contratos, se solicitaba la condena de los demandados a pagar la indemnización por daños y perjuicios derivados de los contratos fraudulentos 'y/o el uso exclusivo y excluyente del edificio de referencia'.

Según esta expresión, y como ya se ha indicado, la parte entiende que los daños y perjuicios derivan, bien de la declaración de nulidad misma, bien del uso exclusivo y excluyente del edificio, o bien de aquélla declaración en cuanto que los contratos nulos habrían permitido el repetido uso exclusivo y excluyente.

De hecho, el tercer motivo del recurso de apelación, al que se le atribuye la condición de subsidiario respecto a los precedentes, se formula por incongruencia omisiva, al haber silenciado la sentencia, según entiende la defensa de los apelantes, el pronunciamiento sobre la presunta ilicitud del uso exclusivo y excluyente, independientemente de la validez de los contratos de arrendamiento.

Considera este Tribunal que, conforme se desprende de los términos fácticos de la demanda en relación con lo que resulta del acto de la audiencia previa, el uso exclusivo del que se habla no es distinto del que la parte relaciona con la voluntad obstativa de los apelados, cuestión de hecho que en todo caso constituye el presupuesto de la presunta causación de los perjuicios cuya indemnización se reclama.

Es más, la simulación de los contratos no habría generado por sí misma perjuicio alguno sino a través de la capacidad del documento simulado para impedir el uso del edificio por parte de los demandantes. Esto es, la mera existencia de los contratos no habría dado lugar a situación de la que derivara perjuicio. Lo que lo habría provocado sería la oposición -fuese cual fuese el motivo- al uso del edificio por parte de los apelados. De hecho, y como veremos, no consta que se hiciera uso de tales contratos para oponerse a dicho uso.

A ello se añade que, en puridad, la acción de nulidad habría devenido sin objeto por cuanto el edificio fue vendido en 2019 (los ahora apelantes transmitieron sus respectivas partes en Marzo de ese año), lo que implica que los contratos habrían dejado de producir efectos jurídicos. El hecho de que no se hubiese procedido en la forma prescrita por el artículo 22 de la LEC sólo puede ser entendida en cuanto que la pretensión de resarcimiento, anudada necesariamente al uso exclusivo, no estaba en el mismo caso.

Pero, en cualquier caso, y en relación con este tercer motivo cuya respuesta adelantamos, debemos recordar que, conforme ha señalado insistentemente la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 230/2021, de 27 abril, 'El art. 215.2 de la LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la senten cia 411/2010, de 28 de junio:

'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las senten cias 712/2010, de 11 noviembre (RJ 2010, 8042) y 891/20 11, de 29 de noviembre (RJ 2012, 581):

'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2LEC-que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos'.

El motivo indicado no podría, pues, ser atendido.

TERCERO.-Como recuerda la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) en su sentencia núm. 870/2013, de 30 diciembre con las citas oportunas, ' la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta'.

La simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa -como la compraventa en que no ha habido precio- y tiene como consecuencia la nulidad radical del negocio, siendo la acción para pretenderla imprescriptible.

La causa (argumenta la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en sentencia núm. 510/2012, de 19 octubre, tiene un sentido objetivo significado por el fin que se persigue en cada contrato. Es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

Debe distinguirse la causa de la mera intención subjetiva, sin perjuicio de que los móviles o motivos con trascendencia jurídica puedan incorporarse a la declaración de voluntad a modo de causa impulsiva reconocida por ambas partes contratantes. En consecuencia, los móviles o motivos subjetivos de las partes pueden tener, como admite autorizada doctrina científica, repercusión jurídica, siempre que sean reconocidos por ambos contratantes que los eleven a condición determinante del pacto concertado, reconocimiento que ha de constar debidamente documentado, criterio interpretativo acorde con el principio de contratación que la normativa contenida en el artículo 1255 del Código Civil sanciona.

Como afirma la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia núm. 83/2009, de 19 febrero, ' Aun cuando la 'causa' no aparece conceptualmente definida en elCódigo Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3 º) y otras de causa del contrato (artículos 1275, 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados 'motivos casualizados'.

En palabras del Alto Tribunal - sentencia núm. 1100/2000 de 30 noviembre-, '(....) para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato -y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado'.

Por lo que a la prueba de la causa respecta, hemos de tener en consideración, por un lado, que la simulación no deja de serlo por el hecho de que el negocio conste en documento solemne (en este sentido, véase sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia núm. 157/1999, de 27 mayo). Por otra parte, su prueba directa y plena presenta grandes dificultades, ' por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad', lo que conlleva la necesidad de acudir a la prueba indirecta de las presunciones.

CUARTO.-Frente a la pretensión de los apelantes de que los contratos de arrendamiento anteriormente mencionados se consideren afectados de simulación no susceptible de sanación por carecer absolutamente de causa, el Juez de instancia ha considerado que, si bien deben ser reputados otorgados en fraude de ley, no ha podido llegarse a conocer la finalidad última que tenían sin poder llegar a descartarse que efectivamente la tuviesen, por lo que resultaban susceptibles de convalidación, lo que efectivamente sucedió en el momento en que se dirá.

Así pues, el Juez de instancia considera que esa desconocida finalidad, cual podría ser la obtención de ventajas fiscales o el hacerse con un título que coadyuvase al éxito de la acción adquisitiva del dominio por usucapión, justificaría la imposibilidad de negar la existencia de la causa, con la consiguiente relativización de la simulación.

Este Tribunal ha de convenir con la conclusión contenida en la sentencia de instancia, si bien considera que existen razones fácticas que orientan con claridad al significado de los repetidos contratos de arrendamiento.

No cabe negar que el hecho de que hubiesen sido otorgados entre parientes, a precios inferiores a los de mercado y por tiempo indefinido pone dichos negocios bajo la sospecha que expresa la sentencia de instancia. Sin embargo, no es posible desconocer que la sola coincidencia de tales circunstancias no implica por sí sola la inexistencia de una finalidad o propósito lícito. En tal sentido, traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 634/1997, de 8 julio, en la que se advierte que '(....) el precio del arriendo no está en función exclusivamente de las condiciones del mercado sino que puede establecerse legítimamente en atención a razonables consideraciones sobre la persona del arrendatario, sin que, por ello, pierda su naturaleza arrendaticia, y sin que quepa considerar ilícita o inmoral la causa'.

Debe recordarse, por otra parte, que en las fechas en las que los contratos fueron otorgados, más de un 76% de la propiedad del edificio correspondía a las personas que fueron demandadas en el Juicio Ordinario ya mencionado nº 449/12, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Melilla, ninguno de los cuales se corresponde con los apelados. Ello sugiere la más que probable intención de que los otorgantes de dichos negocios, carentes de un título de mayor peso, quisieran respaldar su posesión con documentos que, al tiempo, fuesen administrativamente más efectivos (altas de suministros, pago de tasas etc), documentos que a la postre, habrían de servir como base para el ejercicio de la referida acción declarativa del dominio. Como declaró el testigo don Eladio, él -el declarante- supone que los contratos se hicieron para obtener 'cierto orden jurídico'.

Y ello al margen de que las rentas pudiesen constituir la contribución específica del copropietario que efectivamente se servía de la cosa común a su mantenimiento, tesis para cuya demostración hubiese sido muy útil el ejercicio de una acción de rendición de cuentas que los apelantes nunca entablaron. Curiosamente sí lo hizo su madre, y con motivo de la misma se puso de manifiesto que hubo un contrato fechado en 1970 que el perito que elaboró el informe pericial emitido en ejecución de la sentencia calificó como 'de muy dudosa validez', llamada de atención que no suscitó, sin embargo, mayor interés.

QUINTO.-La defensa de los apelantes dedica un segundo motivo para exponer que el Juez de instancia se ha equivocado al considerar que el defecto determinante de la nulidad era sanable por medio de la convalidación de los contratos.

En efecto, la sentencia de instancia expone que los apelantes, con su proceder, dieron a entender que tales contratos tenían validez. Y ello porque, como también ya se ha indicado, fueron esos documentos los que los recurrentes presentaron en el Juicio Ordinario 449/12 ya repetido, juicio en cuya demanda se hacía referencia a los mismos como signo o muestra de la realización de actos que acreditaban la consideración de propietario de quien así lo hacía.

Frente a ello, y de manera que traspasa los límites que impone el deber de actuar bajo el principio de buena fe, se nos dice en la alzada que los contratos no fueron conocidos por los apelantes sino después de que concluyese el referido proceso, afirmación que carece de la más elemental lógica por cuanto ellos eran precisamente los accionantes.

No está de más recordar que, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 335/2013, de 7 mayo, ' El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...'

Y añade: 'la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica'.

'Significa, en definitiva que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Resulta inaudito que se pretenda hacer creer que los apelantes supieron de los contratos una vez el referido pleito había sido fallado. A este respecto, debemos recordar que don Braulio, hermano del apelado don Marino, manifestó que en 2009 presentó una rendición de cuentas al letrado Sr. Sierra, director jurídico de la acción declarativa del dominio ganado por usucapión, incluyendo los contratos de arrendamiento en cuestión. Aunque se desconoce el contenido de la gestión, es lo cierto que los contratos estaban en poder de dicho abogado y fueron utilizados como prueba documental en el litigio tan comentado, por lo que la versión ofrecida en el recurso acerca del momento en que los recurrentes tuvieron noticias de los mismos no es aceptable.

SEXTO.-Pero en cualquier caso, y como ya se dijo, no consta que los contratos hubiesen servido de excusa para impedir el uso por parte de los apelantes.

La razón de que estos no reclamasen el poder utilizar las diferentes viviendas reside, a juicio de este Tribunal, en una circunstancia tan simple como la de que ninguno de los recurrentes reside en Melilla desde que sus padres se fueron de la ciudad allá por 1974.

Nada aporta sobre el particular el hecho de que en los trámites de la venta del edificio, la persona que estuvo encargada de ello, Sr. Germán, no recibiese llave alguna de los apelantes por no tenerla éstos en su poder. Al margen de que la declaración del testigo no asegura el hecho -bastaría con la negativa a facilitarla para producir el efecto deseado-, es lo cierto que lo que narra dicha persona ocurre constante el pleito y, por tanto, cuando más enconados estaban los ánimos.

Sí lo aclara, en cambio, la declaración de don Eladio, quien manifestó que los apelantes no mostraban interés por el edificio y que no hacía falta ofrecimiento de vivienda; que 'iba de suyo' pues tenían derecho, pero no lo quisieron.

En definitiva, no ha quedado acreditado que el uso que se dice exclusivo y excluyente hubiese existido. Simplemente existió un uso por parte de los apelados, sin que conste que los apelantes reclamaran el que les correspondía.

Tampoco se ha probado que los tan aludidos contratos de arrendamiento careciesen por completo de causa, ni que, a su amparo, se hubiese producido un uso de la cosa común que excluyese el derecho que correspondía a los apelantes.

El recurso, por tanto, será desestimado en su integridad.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por don Obdulio y doña Paula, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo, contra la sentencia de fecha 13/04/21 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 211/18, y confirmamos de igual modo dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.