Sentencia Civil Nº 46, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 323 de 21 de Enero de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

 La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Abel Carvajales Santa-Eufemia, doña Angela Domínguez-Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A  NUM 46

 En la ciudad de Ourense a veintiuno de enero de dos mil.

 VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de terceria de dominio procedentes del Jdo mixto núm. 1 de O Carballiño seguidos con el nº. 0205/97, rollo de apelación núm. 0323/99, entre partes, como apelante D. D. SALVADOR, representado por el Procurador Don Begona PEREZ VAZQUEZ bajo la dirección del Letrado Don PABLO PEDROUZO SOMOZA y, como apelado D. BANCO E., S.A., representado por el Procurador Don María Jesús SANTANA PENIN bajo la dirección del Abogado Don JULIA MARIA LOPEZ VAZQUEZ. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don Josefa Otero Seivane.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero.- Por el Jdo mixto núm. 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el proc. Pedrouzo Novoa en nombre de Salvador contra B. S.A. representado por el proc. Sr. García López y Digna, en rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de la demanda sin hacer imposición de costas procesales".

 Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. SALVADOR  recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado día veinte a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

 Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

 Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se dirá a continuación, y

 PRIMERO.- La tercería de dominio ejercitada en el escrito rector es desestimada por la juzgadora de instancia por su presentación extemporánea y por falta de cumplimiento de dos de los requisitos necesarios para su éxito cuales son: título de dominio apto para adquisición del bien embargado e identificación de éste, de modo que, no existan dudas de que es el mismo al que se refiere el título esgrimido.

 SEGUNDO.- No se comparte la argumentación de la sentencia apelada respecto a la presentación de la demanda fuera de plazo, por otra parte, no alegada por el oponente. El art. 1533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala como momento preclusivo límite no el de perfeccionamiento de la enajenación (coincidencia de voluntades) sino el de la consumación (cuando la cosa pasa a poder del rematante) de modo que, tratándo de subasta de inmuebles, la demanda podrá formularse aún después de aprobado el remate, por ser éste acto de perfeccionamiento y no de consumación, la cual se produciría, conforme al art. 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la expedición por el Secretario del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (art. 1515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por ser este el documento del que nace la "traditio ficta", de acuerdo con el art. 1462 del Código Civil, análogamente a como sucedía cuando se documentaba la venta judicial mediante escritura pública, antes de la reforma operada por la Ley 10/1992 y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 1 de septiembre de 1997 y 6 de abril de 1999.

 TERCERO.- No obstante lo anterior, la demanda no puede prosperar porque, como bien señala la sentencia apelada, no se cumplimentaron los requisitos antes mencionados, relativos al título e identificación del bien. Así, se dice en la demanda que la finca embargada en el ejecutivo del que dimana la presente tercería está formada por la agrupación de las dos descritas en el hecho primero del mismo escrito pero lo cierto es que la superficie del inmueble embargado, de 500 m2., aproximadamente, es superior a la resultante de los documentos aportados (unos 300 m2.), e inferior a la real de la parcela, de unos 628,93 m2., según el informe pericial practicado, del que también se desprende que la superficie embargada podría obtenerse deduciendo de aquel conjunto el terreno que, a tenor de la demanda, pertenece en exclusiva al tercerista, de modo que, éste carecería de legitimación para accionar como propietario individual. Con independencia de ello, sostiene el actor que parte del inmueble le pertenece en proindiviso con su hermano en cuyo beneficio también acciona, por herencia de su padre, pero no aportó el correspondiente testamento o declaración de herederos (únicos medios idóneos para justificar la condición de heredero), además de que tampoco probó su pertenencia al causante, no llegando ni siquiera a aludir en la demanda a la forma de adquisición por éste.

 En cuanto al documento de 4 de abril de 1983, en virtud del cual, Dª. Digna (en efecto, no fallecida) reconoce haber recibido determinada cantidad del actor por la compra de un terreno de unos 110 m2., resulta de todo punto insuficiente para justificar el dominio, habida cuenta, que según la propia vendedora, lo transmitido no fue un terreno, sino una casa, pronunciándose en el mismo sentido los testigos propuestos por la parte actora, ello además de lo antes expuesto en orden a la no inclusión de la finca embargada del terreno a que dicho documento se refiere, según la tesis actora.

 En atención a lo razonado, resultan insuficientes para el éxito de la tercería, los documentos aportados, al igual que lo son las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, cuya vaguedad e imprecisión, ya aludidos en la sentencia apelada, hacen de especial aplicación la advertencia contenida en el art. 1248 del Código Civil, respecto a la fuerza probatoria de la prueba testifical,

 No es, por último, de recibo alegar indefension por no haberse practicado el reconocimiento judicial y confesión judicial del representante legal de B. cuando la propia apelante se aquietó a la inadmisión de aquel en la instancia y no solicitó nueva confesión judicial, una vez conocido que la persona por él designada para absolución de posiciones, carecía de representación de la entidad codemandada para tal acto, procediendo, por todo lo razonado, el rechazo del recurso.

 CUARTO.- De conformidad con el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

 Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

 FALLO: No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. SALVADOR , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballiño en los autos de tercería de dominio núm. 205/97, rollo de Sala núm. 323/99, cuya resolución se confirma, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta alzada.

 Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.