Sentencia Civil Nº 460/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 22/2002 de 28 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO:460-03

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Doña. Mª Elia Mata Albert

Zaragoza, veintiocho de julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación e

impugnación formulados por demandada y actor contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de

modificación de medidas nº 1072/00, rollo nº 22/02, en los que es apelante Dª Daniela , mayor de edad, separada, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 ,

Zaragoza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Pando Espiniella y

dirigida por la Letrada Dª Gloria Labarta Bertol, y apelado impugnante D. Carlos Miguel , mayor de edad, separado, Abogado, con domicilio en DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 ,

Zaragoza, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Garcés Nogués y dirigido

por el Letrado D. Luis Manuel Fernando García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 14 septiembre 2002 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Estimando en parte la demanda planteada por D. Carlos Miguel contra Dª Daniela y estimando también en parte la demanda planteada por Dª Daniela contra D. Carlos Miguel se modifica la estipulación segunda del Convenio regulador de fecha 9 marzo 2000, homologado por sentencia de separación de fecha 3 abril 2000, relativa a régimen de visitas de la hija con el padre, que a partir de la presente resolución tendrá lugar de la siguiente manera: tres sábados al mes, de 12 a 17 horas, en que la niña será recogida y reintegrada por el padre desde y al domicilio paterno, visitas que se desarrollaran con la presencia de un familiar paterno. Sin expresa condena en costas". El 3 de octubre 2001 recayó auto que aclaró esa resolución en el sentido de que "los tres sábados que podrá visitar el padre a la hija serán el primero, segundo y tercero de cada mes".

SEGUNDO.- La representación de Dª Daniela presentó escritos de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se estime su recurso y se modifique la sentencia de primera instancia en el sentido de: a) Mantener la suspensión del régimen de visitas decretado en providencia de fecha 14 septiembre de 2000 hasta el momento en que se acredite de forma fehaciente la total y absoluta rehabilitación del padre de su adicción al alcohol y otras sustancias estupefacientes, proponiendo la apelante como medida garantizadora del bienestar de la niña, al amparo de lo establecido en el art 12 de la Ley del protección del menor, y en previsión de una situación de riesgo cierto y claro que esta sufre al estar en su compañía, la siguiente medida, a salvo de cualquiera otra que la Sala adopte en su deber de salvaguardar el interés de la menor: El Juzgado designará un Psiquiatra que estudie el caso del Sr. Carlos Miguel , que deberá acudir periódicamente a las visitas que le indique y cumplir rigurosamente con el tratamiento y medicación que le prescriba. El Psiquiatra informará mensualmente de la evolución del paciente al Juzgado en orden a la capacidad para poder cuidar a su hija en un régimen de visitas y en base a estos informes el Juzgado dispondrá sobre la reanudación o no del mismo, sobre su continuación y sobre su suspensión definitiva para el supuesto de que no cumpla el tratamiento y vuelva a recaer. En cualquier caso, el régimen de visitas que el Juzgado establezca una vez superada de forma definitiva esa adicción deberá ser suspendido durante un mes de verano y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, periodos que serán elegidos siempre por la madre; subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que la Sala acordase procedente un régimen de visitas para el padre, que el mismo sea de dos sábados alternos al mes, en horario de 12 a 17 horas, en base a que los tres sábados fijados en la sentencia de instancia desestabilizan totalmente a la niña y, además, le impiden disfrutar con su madre el tiempo que esta tiene libre cuando no trabaja, quedando también en suspenso el citado régimen durante un mes en verano y mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, periodos que serán elegidos siempre por la madre. D. Carlos Miguel , por su parte, solicitó en su impugnación la integra estimación de su demanda y, en consecuencia, el establecimiento de un régimen de visitas de fines de semana alterno y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. El Ministerio Fiscal, por ultimo, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por el recurrente, se acordó la que fue admitida, señalándose día para la vista, cuyo resultado se registró en soporte apto para la grabación y reproducción de sonido e imagen.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- El régimen de visitas y estancias al que se refiere el art 94 C.C. no persigue otra cosa que el posibilitar el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, fundamentalmente el que contempla el artículo 154.1º del mismo Código, paliando los efectos de la privación de la custodia, asignada al otro cónyuge, de modo que la ruptura matrimonial no conlleve necesariamente la desvinculación del hijo y el cónyuge no custodio. En el mismo, sin embargo, se trata de un derecho-función no incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio de los hijos (STS 21-7-1993), que se fijará conjugando unos y otros intereses, en la medida que el menor no se vea perjudicado, pudiendo ser suspendido o limitado "si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

SEGUNDO.- En el caso, el régimen instaurado en la instancia, recurrido por la demandada e impugnado por el actor, queda evidentemente condicionado por la situación personal del Sr. Carlos Miguel , que, sobradamente constatada la dependencia alcohólica que no parece aceptar, no sigue un tratamiento continuado y serio por su parte, situación en la que, imposible la normalización del régimen que pidió en su demanda, no solo se hace aconsejable el mantenimiento de las restricciones objeto de recurso, sino su ampliación en los términos que se dirán -de oficio los de carácter compensatorio-, teniendo en cuenta, además, que son del todo atendibles las razones que la esposa expone en justificación de las peticiones que formula con carácter subsidiario.

La Sra. Daniela solicita la suspensión del derecho de visitas, por haberse comprobado que el Sr. Carlos Miguel no se ha sometido a ningún tratamiento de rehabilitación para superar el alcoholismo crónico que viene padeciendo desde hace años; sin embargo, las restricciones al "ius visitandi" han de tener carácter excepcional y, diciendo el art 94 del C.C. que "el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", las concurrentes en el caso, graves desde luego a la vista de los elementos de juicio que el historial medico aportado ofrece, no aconsejan como mas adecuadas sino las limitaciones que se dirán en la parte dispositiva, en cuyo sentido se han pronunciado la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, la Trabajadora social, y Dª Magdalena , la psicóloga que emitió el informe propuesto por Dª Daniela .

Las medidas en cuestión, si es preciso decirlo, tienen una natural vocación de temporalidad, en función del estado del padre y de su evolución, pudiendo ser revisadas si asume sus responsabilidades y, en definitiva, llega a acreditar la desaparición de las circunstancias que han hecho necesarias las restricciones introducidas.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y de esta alzada se rigen respectivamente por los arts 394 y 398 LEC 1/2000, aunque la índole de los intereses en conflicto aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación de D. Carlos Miguel .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Daniela , con desestimación de la impugnación formulada por D. Carlos Miguel , uno y otra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar la referida resolución en el único sentido de acordar, con estimación parcial de la petición subsidiaria deducida por Dª Daniela , que el régimen de visitas de D. Carlos Miguel con su hija sea de dos sábados al mes -el primer y el tercero-, en horario de 12 a 17 horas, quedando el mismo en suspenso durante un mes en verano y mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, periodos que serán elegidos siempre por la madre. Para compensar los días que durante el periodo de verano el Sr. Carlos Miguel no este con su hija, podrá estar con esta, en el mes posterior al disfrutado por Dª Daniela , además de los dos sábados que le corresponden, los miércoles -o el día que ambos convengan-, en horario de 17 a 20 horas, debiéndose amoldar dicho horario para el supuesto de que la niña asistiera a clase, pero sin sobrepasar la hora de finalización de la visita. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.