Sentencia Civil Nº 460/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 622/2005 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimocuarta

ROLLO Nº 622/2005 -MD

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 427/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 460

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil seis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 427/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Martorell , a instancia de D. David y Dª. Encarna , contra FORNELL ASESSORS S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Encarna y D. David contra FORNELL ASESSORS, S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan, en parte, los Fundamentos de la sentencia,

PRIMERO.- Es desestimada íntegramente la demanda instada por los actores que en base al contrato de asesoría fiscal que la unía a la demandada sostiene que incurrió en negligencia en las liquidaciones trimestrales del año 2002 de declaraciones del IVA sobre los locales de negocio arrendados que ha dado lugar a un expediente sancionador de la Agencia Tributaria. Indica que el primer trimestre de 2002 (fecha límite de la compensación) se habían compensado 6.005,45 euros, siendo el no compensado y en consecuencia "prohibido" (caducado), por no haber solicitado la devolución, la cantidad de 3.064,83 euros que es perjuicio directo que ha sufrido. Reclama además la sanción impuesta por la Agencia Tributaria así como los intereses de demora (documento 29, al folio 71).

La parte demandada defiende su interés alegando que el único encargo de los actores era el de proceder a rellenar los impresos trimestrales del IVA, hacer las operaciones materiales entre el IVA pagado (soportado) y el IVA percibido (de los alquileres), ocuparse del resumen anual y de la gestión administrativa de la liquidación trimestral a compensar. Alega que el expediente sancionador es imputable única y exclusivamente a los propios actores quienes deciden efectuar la declaración solo a nombre de la coactora aún siendo propietarios ambos por mitad y arrendadores de los dos locales en que se dividió la finca de autos, sin facilitar al asesor los datos atinentes a los locales cuya división se llevó a cabo en 1999.

La Juzgadora "a quo", previa la correcta calificación contractual de la relación de asesoría fiscal que unía a las partes, como de arrendamiento de servicios que la Sala comparte y hace suya, analiza la prueba practicada en autos conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , acudiendo a las pruebas directas obrantes en autos, en especial la documental aportada a los autos y a las pruebas indiciarias muy cualificadas que deduce de las propias manifestaciones de las partes, concluye en que no se aprecia negligencia alguna en la demandada en su actuar como asesor fiscal, en especial el Sr. Aurelio , imputando a los propios actores la falta de presentación ante la Administración Tributaria de los datos precisos para evitar la eventual inspección. Añade, además que el expediente sancionador se contrae a la falta de exactitud en los datos facilitados al asesor en relación a los importes de los alquileres.

SEGUNDO.- Apelan los actores alegando que la Juzgadora "a quo" yerra en las presunciones (pruebas indiciarias), combate la calificación jurídica del contrato de autos, que la parte demandada ha incurrido en negligencia, y que la sanción tributaria no obedece al hecho de no haberse efectuado la declaración por ambos copropietarios del local por mitad, sino en la falta de solicitud por parte del asesor fiscal de la devolución del exceso del IVA no compensado. El hecho de que no constatara la titularidad compartida es defecto subsanable pues las declaraciones eran del 100% de la propiedad.

TERCERO.- Antes del examen de la cuestión de fondo atinente a la falta de diligencia del asesor fiscal (artículos 1.098 y ss. del Código Civil ) ha de ser rechazada la calificación del contrato que efectua la apelante, que entiende de resultado o de obra. Es doctrina unánime que el contrato que nos ocupa es de servicios. Destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 21 de Enero de 2004 por la que se analiza el contrato de asesoramiento fiscal, que la Sala comparte, equivalente a una forma de asesoramiento "jurídico" que constituye una prestación de medios y no de resultado de suerte que lo único que se precisa es que el profesional liberal haya aportado los "medios" necesarios para obtener el resultado apetecido y que éstos se hayan verificado conforme a la "lex artis" aunque el resultado final no sea el querido o no se haya conseguido.

Para determinar si una actuación es negligente y con ello incurra en responsabilidad es necesario conocer si con todos los datos, documentos y demás información facilitada por el cliente y en este supuesto el sujeto pasivo de la administración pública para el pago de los tributos, su actuar se ajusta a las prevenciones legales impuestas por dicha administración.

En esta línea sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de Febrero de 1999, de Badajoz de 18 de Enero de 2000, de Castellón de 21 de Enero de 2004, o de Barcelona de 28 de Abril de 2003, entre otras, destacando la de la Audiencia de Castellón por tratarse de supuesto análogo al que nos ocupa.

En segundo lugar, ha de decaer asimismo la valoración que se efectúa en el recurso de apelación relativa a la prueba de indicios (artículo 386 de la LEC ) que a su entender la Juzgadora de Instancia viene a imputar ánimo defraudatorio a la Sra. Encarna .

De la atenta lectura del citado párrafo no se desprende imputación delictiva alguna, sino conforme a los alegatos de las partes esgrimidos en juicio, "irregular" tributación del IVA en interés de la propia parte que conllevan "infracción tributaria" no así imputación penal, aunque como ahora se examinará la Sala sólo comparte en lo relativo a la infracción o sanción tributaria y no así en relación a la pérdida de la cantidad no devuelta del exceso de IVA.

CUARTO.- La cuestión se centra, a entender de la Sala, en tres aspectos relevantes. En primer término la incontrovertible realidad de que el excedente a compensar quedó irremediablemente caducado el último trimestre de 2001, prosiguiéndose la compensación a pesar de ello durante el primer trimestre de 2002, cuya intervención por parte de la demandada, resulta a todas luces probada mediante las propias manifestaciones de las partes, en especial el Sr. Aurelio que reconoce que aconsejó a los actores seguir compensando para no efectuar un salto que hubiere podido dar lugar a la inspección de la Hacienda. El segundo aspecto es el alcance de los datos facilitados por la actora a fin de efectuar las liquidaciones ajustadas a la realidad, lo que ha dado lugar al expediente sancionador. El tercer aspecto es la incidencia de la clara voluntad de la parte actora de efectuar las liquidaciones y contrato de arrendamiento a nombre únicamente de la cotitular del local de autos en relación en la modalidad de compensación escogida y si conforme a las palabras vertidas en juicio por los asesores fiscales, no era adecuado por este hecho solicitar la devolución al finalizar el plazo de los cuatro años.

QUINTO.- Se ha de principiar señalando que las complejas manifestaciones vertidas por los Sres. Asesores fiscales (legal representante de la demandada, Sr. Aurelio y Sr. Gaspar ) en relación al alcance de la relación contractual que unía a las partes que no son claras. No se sostiene que sean meros rellenadores de impresos. Se pretenden confundir las obligaciones inherentes a su cometido con las supuestas irregularidades de los clientes al facilitar los datos reales para efectuar las liquidaciones. Hay que separar ambas cuestiones. El asesor fiscal deviene obligado a aconsejar los métodos más acordes a interés del cliente advirtiendo no solo de los eventuales perjuicios sino también cumplir fielmente su cometido conforme a las normas reguladoras de los tributos. Distinto es que el propio sujeto pasivo de la administración asuma el riesgo de la inexactitud de sus declaraciones no facilitando los datos precisos o bien conculcando directamente sus obligaciones fiscales.

Llegados a este punto es de afirmar y así se reconoce por la propia demandada que a tenor de las circunstancias se aconsejó a los actores optar por el sistema de compensación, que se verificó, (independientemente de que solo liquidara la coactora), sin problema alguno hasta el último trimestre de 2001. Lo habitual, por el contrario, es que se acuda al sistema de devolución directa al siguiente año de la adquisición por ser más seguro.

Llegado este último trimestre se produce la caducidad. Señala el Sr. Aurelio que informó a los actores que iban a perder el excedente por cuanto no era aconsejable pedir la devolución por el riesgo que esto supone al haber efectuado desde inicio las liquidaciones únicamente por la Sra. Encarna . Éstos niegan tal hecho y además señalan que desconocían que la caducidad daría lugar a la pérdida de dicha cantidad. Procediéndose a liquidar el primer trimestre de 2002 siguiéndose compensando las cantidades contrariamente a lo dispuesto en la citada norma, de ahí que la Hacienda Pública, obviamente, se aperciba de este hecho y el expediente sancionador "in fine" señale la imposibilidad de compensar el importe de 3.064,83 euros por caducidad.

SEXTO.- La mejor doctrina de los Tribunales de lo Contencioso administrativo (sentencias TSJ Castilla la Mancha de 25 de Noviembre de 2002, TSJ de La Rioja de 11 de Septiembre de 2002, TSJ Asturias de 21 de Marzo de 2002, TSJ de Catalunya de 27 de Abril de 1999, de TSJ de Castilla León de 13 de Octubre de 2005 , entre otras), definen textualmente: "Principio esencial del IVA es que el impuesto que ha gravado los elementos que componen el valor -el precio- de una operación (impuesto soportado) es deducible del impuesto que grava dicha operación (impuesto repercutido) y este principio que se hace efectivo por el mecanismo de las deducciones tiene lugar de manera conjunta en un período determinado debiendo computarse globalmente el impuesto repercutido por todas las entregas de bienes y servicios y el impuesto soportado por todas las operaciones realizadas en cada período. Como es sabido el sujeto pasivo calcula y factura el impuesto a sus clientes -IVA repercutido- y cuando liquida a la Administración deduce de aquél el IVA que ha gravado el coste de los elementos de su producción e ingresa la diferencia. Para el buen funcionamiento del impuesto es indispensable el cumplimiento estricto de los requisitos formales y de tiempo a que legalmente se condiciona el mecanismo de las deducciones.

El ejercicio del derecho a las deducciones se hace efectivo a través de las declaraciones liquidaciones de cada período, existiendo un plazo máximo de 5 años para practicar dichas deducciones (actualmente 4 años) según se deduce del artículo 99 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ".

En otro orden de cosas señala el TSJ de La Rioja que "la Sala entiende perfectamente vigente y aplicable el principio general que dice que el mero incumplimiento de deberes formales no implica renuncia a derechos subjetivos. No ofrece duda la voluntad manifiesta de los actores de recuperar el IVA soportado en exceso, sin perjuicio de reconocer una equivocada pretensión para obtenerlo por el sistema de compensación".

A "sensu contrario" destaca también la sentencia del TSJ de Catalunya que señala quien es sujeto pasivo del impuesto de IVA, conforme al artículo 63 del Real Decreto 2028/1985 de 30 de Octubre , que solo queden ejercitar el derecho a la deducción los sujetos pasivos que, en el momento en que los ejerciten resten en posesión del documento acreditativo del derecho".

Este precepto del Reglamento establece los requisitos "formales" de la deducción.

Partiendo de la anterior doctrina no resulta creíble que los actores aceptaron la pérdida del exceso de IVA no compensado por cuanto es de razón lógica, a diferencia de lo sostenido por el Sr. Gaspar , que declarado el IVA conforme a la base imponible correcta por uno de los copropietarios esta perciba más cantidad, como tampoco que Hacienda tuviera derecho a "retener" a su favor la deducción que hubiera correspondido al esposo. En cualquier supuesto la devolución o compensación ha de surtir igual efecto repartido entre dos o a favor de uno, (derecho subjetivo del contribuyente). En realidad la Comunidad de bienes es obvia conforme a las normas del Código Civil, artículo 392 y ss., de manera que un comunero puede ejercitar los derechos y obligaciones de la Comunidad de bienes, de manera que declarado (sentencia antes citada) el valor de la compraventa estas compensaciones redundan a favor de esta comunidad de bienes.

En la hipótesis de que la Agencia Tributaria pudiera exigir la devolución de la mitad perteneciente al copropietario éste podría ejercer el derecho (sentencia antes citada) a percibir la cantidad que por ley la Hacienda ha de devolver o compensar pues lo que se ha gravado es la finca adquirida en común y pro-indiviso, ya está proscrito el enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

En efecto, ha de añadirse que tal hipótesis que tampoco resulta creible, que la Hacienda Pública pudiera exigir tal devolución. En atención a las resoluciones de la Dirección General de Tributos (de 14 de Enero de 2000, 18/2000) no se impone la obligación de constituir una comunidad de bienes ya que viene determinada por la propia ley (artículo 392 del Código Civil) de manera que la presunción de Comunidad rija y es el sujeto pasivo del IVA.

La supuesta "irregularidad" de declarar solo un copropietario no faculta al otro a reclamar su cuota ya que ésta se entiende deducida o compensada a favor de dicha Comunidad.

En otro orden de cosas tampoco cabe aceptar la tesis de la demandada de que, como sea que esta pérdida directa es amortizable, no hay perjuicio.

En efecto este exceso se podía amortizar con los años (no se dice cuantos harían falta, pero es obvio que han de ser muchos) o bien mediante la venta. El perjuicio es real e inmediato, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , y deviene de la falta de adopción de los "medios" "ad hoc" para evitar la caducidad que tuvo que ser advertida durante el último trimestre de 2001, por todo ello ha de fechar con las consecuencias de dicha omisión en el quehacer, cualquiera otras consideraciones de las efectuadas en juicio (ex. la repercusión en la renta personal) no constituyen más que argumentos para desviar la atención de la realidad de la caducidad, que obviamente no ha probado la demandada fuera asumida por los actores, por lo que ha de ser admitida la demanda en cuanto a los 3.064,83 euros.

SEPTIMO.- Por último, se comparte el criterio desestimatorio de la pretensión del importe por la sanción.

Como ya se ha dejado sentado los datos son facilitados por la parte actora de suerte que su inexactitud (renta) no le es imputable a la demandada que, como reconocen todos, no tramitaba los importes de los alquileres ni las declaraciones de la renta de los actores. Esta sanción viene dada por este hecho tal como se desprende del documento 29 de las actuaciones. "Diferencia en la base repercutible de los arrendamientos". Pero es que además se refiere a la liquidación de 2003, correspondiente al ejercicio de 2002, en el que solo intervino la parte demandada el primer trimestre.

SÉPTIMO.- Las costas causadas en ambas alzadas no procede imponerlas a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y recurso de apelación (artículos 394 y 398 respectivamente de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. David y Dª. Encarna contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Martorell en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, y estimándose parcialmente la demanda instada por D. David y Dª. Encarna contra "Fornell Asessors S.L." procede condenar como condenamos a la parte demandada al pago de la suma de 3.064,83 euros con más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas Instancias a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona , en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.