Sentencia Civil Nº 460/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 543/2006 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00460/2006

CORUÑA Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000543 /2006

SENTENCIA Nº 460/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a ocho de Noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio divorcio contencioso nº 98/06, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Juan Antonio , representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Puga Gómez y con la dirección de la Letrada Sra. Prado Sánchez y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Marta , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Lodos Pazos y con la dirección de la Letrada Sra. Otero Rodríguez; versando los autos sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 25-4-06 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON MARCIAL PUGA GOMEZ en nombre y representación de DON Juan Antonio , contra DOÑA Marta representada por la Procurador DOÑA ALICIA LOOS PAZOS, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Juan Antonio y DOÑA Marta , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya afectado.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio que es formulada por el actor D. Juan Antonio contra la demandada Dª Marta . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes por tal causa, al tiempo que se ratificaban las medidas acordadas en la previa sentencia consensuada de separación. Contra la meritada resolución judicial se interpuso el presente recurso por el actor, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: En efecto, la impugnación de la sentencia de instancia se basa en cuestionar la bondad de la misma en cuanto ratifica y no revisa los pronunciamientos acordados en la previa sentencia de separación de 19 de febrero de 2003 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, sin transcurrir tan siquiera, desde entonces, tres años. Como señalábamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006, 12 y 19 de julio, 5 y 19 de octubre de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos económicos se pretenden revisar.

Tampoco ofrece duda, y así igualmente lo hemos declarado, que el procedimiento de divorcio es cauce procesal hábil para revisar las medidas definitivas previamente adoptadas en el proceso de separación matrimonial, de justificarse el cambio sustancial de circunstancias y fortuna al que antes hicimos referencia en las condiciones indicadas, sirviendo a título de ejemplo nuestra sentencia de 23 de octubre de 2006 . Lo que no es lícito es pactar un convenio regulador de separación para ulteriormente procrear a modificarlo sin que exista una alteración sustancial de circunstancias que así lo legitime.

TERCERO: Así las cosas hemos de partir de la base de las medidas definitivas fijadas en el proceso consensuado de separación matrimonial, que finalizó por mor de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 19 de febrero de 2003 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, con la fijación de una pensión de alimentos del padre a favor de su hija de 240 euros al mes, actualmente asciende tras revisiones a 255,26 euros, y una pensión compensatoria indefinida de 601,01 euros al mes, que revisada suponen para el año 2006, 636,72 euros, con una previsión concreta para el caso en que, incluso, la demandada accediera al mundo laboral, sin que tal circunstancia supusiese necesariamente la extinción de la misma, así como que el actor se hiciera cargo de la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, del que a diciembre de 2004 quedaban pendientes de amortización 12.539 euros ( f 54 ).

Pues bien, en primer término, se pretende dejar sin efecto la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa o subsidiariamente se rebaje la misma a la suma de 200 euros al mes, para que tal pretensión sea acogible es necesario, como señala el art. 100 del CC , que se hubiera producido una sustancial alteración de fortuna de alguno de los cónyuges, lo que desde luego no apreciamos. En primer término, dado que la demandada no trabaja, pese a sus continuos esfuerzos para incorporarse al mundo laboral. No cuenta con una especial cualificación profesional y tiene 46 años de edad. Ha transcurrido un significativo periodo de tiempo sin que haya encontrado trabajo, figurando de baja en la Seguridad Social desde el 14 de julio de 2004, y habiendo agotado las prestaciones de desempleo el 29 de diciembre de dicho año. Es más incluso el convenio regulador contemplaba la posibilidad de la esposa de seguir disfrutando una pensión compensatoria incluso cuando se incorporara al mundo laboral.

La posición del actor no ha sufrido una alteración sustancial de fortuna. Incluso podríamos señalar que ha mejorado en cierto grado. Tras una amortización en el préstamo hipotecario, la cuota mensual del mismo ha descendido de 307 euros a 170 euros al mes. En modo alguno demostró que ello fuera consecuencia de gravar sus ingresos con otro préstamo con alguna persona o entidad, y la carga de la prueba sobre tal extremo personalmente le incumbía ( art. 217 de la LEC ).

Al romperse la convivencia marital y marcharse a vivir a Santiago tenía que sufragar los gastos de vivienda, como reconoció en su interrogatorio, disfrutando en la actualidad de una gratis, que aportó su nueva pareja, como consta en el convenio de convivencia de 1 de noviembre de 2003, unido a las actuaciones en los folios f 50 y ss.

En la declaración de IRPF de 2002 sus retribuciones netas ascendieron a 29.491,31 euros anuales y en el IRPF de 2004 a 33.379,61 euros al año, reconociendo incluso en el juicio que había ascendido en su puesto de trabajo.

Si lo que se pretende es cuestionar las cláusulas del convenio regulador no es este procedimiento ni la acción ejercitada la idónea para ello, sino la de anulabilidad de las mismas por vicio en el consentimiento, que desde luego no se ha entablado.

Tampoco se puede entender que constituya una "alteración sustancial de fortuna", supuesto que viabiliza la revisión de la pensión compensatoria, conforme al art. 100 del CC , el hecho de que el Tribunal Supremo haya legitimado la fijación temporal de la pensión compensatoria en su sentencia de 10 de febrero de 2005 , cuando tampoco negaba tal posibilidad y existían sentencias de Audiencias Provinciales, que ya la venía admitiendo y que, por lo tanto, permitirían a los litigantes haberse sometido a dicha posibilidad al pactar su convenio. En cualquier caso, la mentada resolución se asienta sobre la base de una constada "posibilidad de desenvolverse autónomamente" fundada en una "posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporabilidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación" que, en el supuesto litigioso que nos ocupa, no concurre; pues no se ha estabilizado la situación laboral de la demandada, lejos de ello se encuentra con patentes dificultades para acceder dicho mercado, con simples trabajos precarios, de naturaleza temporal y escasamente retribuidos, de los que además no disfruta en los dos últimos años, pese a sus constatados esfuerzos para ello.

CUARTO: Tampoco vemos razón alguna para que el padre transfiera la pensión de alimentos de la hija a una cuenta de su titularidad, cuando María Dolores , de 18 años de edad, sigue de facto dependiendo económica y afectivamente de su madre, pese a ser mayor de edad, situación sociológica que expresamente contempla el art. 93 II del CC , permitiendo al juez fijar el montante de aquéllos en el proceso matrimonial, hallándose el cónyuge conviviente legitimado para reclamar dicha contribución en nombre del hijo, sin que podamos considerar que no se da la convivencia en el hogar conyugal por la circunstancia de que curse sus estudios en la Universidad de Santiago, hallándose alojada a tales efectos en una residencia de estudiantes, pero radicando su referencia domiciliaria en el piso ganancial, en el que habita fuera de los periodos de clases.

La protección que merece la hija común, siendo la habitación, componente de la prestación de alimentos, incluida como tal en el art. 142 del CC , determina que no exista razón alguna para limitar la asignación del uso de la vivienda conyugal hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, siendo el interés representado por madre e hija el más necesitado de protección jurídica. Es más privar de tal forma a María Dolores de una vivienda significaría la revisión al alza de la prestación de alimentos a su favor a cargo del padre.

Por todo ello, entendemos que el recurso de apelación no ha de ser estimado.

QUINTO: La especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia determina no se haga especial imposición de las costas procesales de la alzada por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.