Sentencia Civil Nº 460/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 113/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 113/2009

Modificación medidas supuesto contencioso núm. 628/2008

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 460/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a quince de diciembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación de medidas supuesto contencioso número 628/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 113/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009. Es apelante Patricia , representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por la letrada Anna Jove Ris. Es apelado Jesús María , representado por la procuradora Mª JOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el letrado Pablo Simarro Dorado. Se opuso al recurso interpuesto el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2009 , es la siguiente: "FALLO. QUE ESTIMANDO [l]a demanda de modificación de medidas de separación, formulada por la procuradora Doña Mª Jose Altisent Camarasa, en nombre y representación de Jesús María , contra Patricia , se modifican las medidas adoptadas en sentencia de separación de fecha 19 de noviembre de 2.004 dictada en el procedimiento de Separación contenciosa 827/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm 3 de Lleida revocada en parte por la sentencia de 17 de marzo de 2.005 dictada por la Iltma Audiencia Provincial de Lleida en el sentido siguiente:

1.- La pensión de alimentos para la hija menor de edad con cargo al padre queda fijada a partir de la fecha de esta sentencia en 300 euros mensuales, que se pagaran y actualizaran tal y como dispone la sentencia de separación.

2.- Los gastos de comunidad de propietarios ordinarios tales como los de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros serán abonados por la Sra. Patricia como usuaria de la vivienda; los gastos de comunidad de propietarios extraordinarios serán abonados por el Sr. Jesús María como propietario de la vivienda.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las propias y las comunes por mitad. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Patricia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el día 4 de noviembre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada Sra. Patricia interpone recurso contra los dos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que han sido objeto de debate en la presente litis. El primero de ellos se refiere a la reducción del importe de la pensión de alimentos para la hija menor a cargo del Sr. Jesús María , alegando la recurrente que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba documental al no haber tenido en cuenta que los ingresos del Sr. Jesús María se han incrementado a partir del año 2007 mientras que el aumento de la jornada laboral y el correlativo incremento salarial de la Sra. Patricia no pueden considerarse como una cuestión nueva que suponga variación de las circunstancias tomadas en consideración cuando se dictó la sentencia de separación toda vez que tal circunstancia ya fue valorada al decidir sobre las medidas relativas al uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia para la hija y pensión compensatoria, por lo que no hay razón para disminuir la pensión de alimentos cuando el padre mantiene los mismos ingresos, que incluso se han incrementado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 775 de la LEC , en relación con el art. 80 del Código de Familia tanto las medidas convenidas por los progenitores en convenio regulador como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes (art. 80-2 C.F .).

Lo anterior comporta que la modificación únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y ha de tratarse de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda (art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

Con estas premisas, y por lo que se refiere al concreto supuesto ahora analizado la pretensión de modificación se refiere a la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor, que quedó fijada en la sentencia en la suma de 425 euros, con actualización anual conforme al IPC. El demandante funda su pretensión en el hecho de que en el momento de la separación matrimonial la Sra. Patricia únicamente realizaba la mitad de la jornada laboral y su retribución era acorde con dicha dedicación, mientras que en la actualidad desarrolla la jornada laboral completa y sus ingresos son aproximadamente el doble que al tiempo de la separación, por lo que se ha producido una variación sustancial de las retribuciones de la demandada que justifica la procedencia del ajuste en el importe de la pensión, que ha de fijarse en 300 euros mensuales, con más el IPC anual.

Por tanto, con arreglo a los criterios antes expuestos y puesto que la modificación afecta a la pensión de alimentos su prosperabilidad requiere que desde que se dictó la sentencia de separación matrimonial se haya producido una alteración o cambio verdaderamente trascendente en la capacidad económica de los litigantes y/o en las necesidades de la hija común, y que dicha alteración sea sustancial e imprevista, ajena a la voluntad de las partes y que no hubiera sido prevista anticipadamente por el juzgador en el momento en que se establecieron las medidas inherentes a la crisis matrimonial. Sucede que, tal como ha venido manteniendo la parte demandada, el hecho de que la Sra. Patricia disfrutaba al tiempo de la separación matrimonial de la reducción de un tercio de la jornada laboral habitual (por guarda legal de hijo menor de seis años) ya fue tenido en cuenta cuando se dictó la sentencia, rechazando entonces la pensión compensatoria que reclamaba la Sra. Patricia con el argumento de que puede solicitar en cualquier momento la realización de jornada laboral completa (sentencia de primera instancia), criterio éste que asumía la sentencia de apelación razonando que tiene trabajo fijo y su salario es susceptible de aumentar notablemente cuando deje el régimen de reducción de jornada y pase a trabajar a tiempo completo, considerando que con dichas perspectivas, con la atribución del domicilio familiar y su edad y cualificación profesional, no existe desequilibrio en su nivel de vida respecto del que disfrutaba constante matrimonio que justifique el reconocimiento de la pensión compensatoria. Aunque esta argumentación se efectúa al resolver la pretensión relativa a la pensión compensatoria no puede entenderse (como pretende la parte apelada) que tales circunstancias no se tomaron en consideración al determinar el importe de la pensión de alimentos. En primer lugar, porque aunque cada una de las medidas se adopta siguiendo los criterios legales y jurisprudenciales previstos al efecto no puede obviarse la incidencia y correlación entre unas y otras, a fin de lograr la coherencia interna de la sentencia que decide sobre todas las medidas de carácter económico, ponderando los recursos y capacidad económica de los litigantes y las necesidades de éstos y de los hijos comunes.

En segundo lugar, porque si se admitiera la tesis que propugna la parte actora se daría la paradoja de que, siguiendo el mismo criterio, habría de considerarse que la misma alteración sustancial en que funda su pretensión el demandante podría servir, a contrario sensu, para justificar la procedencia de la pensión compensatoria, y no parece coherente negar ese derecho en base a las próximas perspectivas laborales (y salariales) de la esposa para después, cuando esa perspectiva se materializa, reducir la pensión alimenticia a cargo del esposo a costa de incrementar la contribución de la esposa en la pensión alimenticia de la hija, con la lógica repercusión en su nivel de vida siendo que, según se exponía en la sentencia de separación, aquéllas perspectivas laborales vendrían a contrarrestar el desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial.

Y en tercer lugar, porque en la sentencia de apelación la concreción del importe de la pensión alimenticia se efectúa valorando las necesidades de la menor y los medios económicos del padre y de la madre, por lo que también se tenía en cuenta la contribución de ésta en la prestación de alimentos para la hija común.

No estamos, por tanto, ante una circunstancia sobrevenida que comporte un cambio imprevisto o imprevisible, antes al contrario, ese cambio o modificación futura de la capacidad económica de la Sra. Patricia sí fue valorado en la sentencia. Y si a todo ello se añade que además la variación que se invoca tampoco representa una alteración sustancial y trascendente en la posición económica de la demandada (la reducción de jornada y de salario era de un tercio, y no de la mitad como se dice en la demanda) la consecuencia no puede ser otra que la de estimar este motivo de recurso, rechazando la modificación pretendida, por no concurrir los requisitos necesarios para ello.

TERCERO.- La segunda cuestión que se plantea es la relativa a los gastos de la Comunidad de Propietarios del edificio en que radica la que fuera vivienda familiar, propiedad exclusiva del Sr. Jesús María , y cuyo uso se atribuyó a la hija menor y a la madre. La sentencia de primera instancia acuerda que los gastos ordinarios tales como conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros se abonarán por la Sra. Patricia como usuaria de la vivienda y los gastos extraordinarios serán abonados por el Sr. Jesús María como propietario. La recurrente aduce que en el procedimiento de separación no se cuestionó la obligación y asunción de pago por parte del esposo, en cuanto propietario de la vivienda, por lo que no puede introducirse ahora por la vía de modificación de medidas porque supone alterar las prestaciones económicas derivadas de la separación, y además ni siquiera se ha acreditado el importe de dichos gastos ni los conceptos que engloba, siendo que la obligación de pago de los gastos de comunidad incumbe al propietario del inmueble y no al usuario del mismo.

También en este extremo ha de admitirse el alegato de la recurrente. El criterio mantenido por esta Sala (sentencias de 2 de julio de 2007 y 4 de junio de 2009 , entre otras) es que los impuestos y gastos de comunidad son inherentes a la propiedad del inmueble, y tratándose de inmuebles en régimen de propiedad horizontal la obligación de contribuir a los gastos comunes grava la propiedad "propter rem", y los propietarios-comuneros, por tal condición, están obligados a contribuir a su sostenimiento, sean o no usuarios o moradores del piso (art. 9-1e ) de la ley de propiedad horizontal y art. 553-45 del C.C .C.). Se trata de gastos que afectan directamente a la propiedad, con independencia del uso concreto de las instalaciones comunes, hasta el punto que ha de hacerse frente a los mismos incluso aunque la vivienda esté desocupada.

Distinta sería la respuesta en cuanto a los consumos y suministros propios de la vivienda que sí han de ser asumidos por quien la habita. Este parece ser también la tesis de la parte actora puesto que al oponerse al recurso aduce que "no deben confundirse los gastos generales de la comunidad con los servicios y suministros de la vivienda que son, además, perfectamente individualizables y por tanto repercutibles al usuario de la vivienda". El problema estriba en que la Sra. Patricia reiteró en el acto de juicio que ella paga todos los consumos de la vivienda, y la parte actora no ha aportado ninguno de los recibos correspondientes a la comunidad de propietarios, por lo que se ignora cuales son los conceptos que engloba y, por tanto, si se incluye alguno de esos consumos o suministros de la vivienda susceptible de individualización.

La carga de la prueba de los hechos en que se sustenta la pretensión incumbe al demandante, que es quien ha de sufrir las consecuencias negativas de la falta de prueba, máxime cuando los medios de prueba se encuentran a su plena disposición (art. 217-1-2 y 7 de la LEC) y en este caso el actor no ha acreditado esa diferenciación a la que se refiere entre gastos generales y suministros de la vivienda, limitándose el Sr. Jesús María a manifestar en el acto de juicio que el importe de la cuota de la comunidad asciende a unos 135 euros trimestrales, de lo que más bien parece desprenderse que estamos ante una cuota trimestral fija, sin desglose de conceptos y sin que se establezca diferenciación en función de los consumos individuales de cada vivienda que pudieran determinarse por medio de contadores. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC, por lo que las de primera instancia han de imponerse a la parte actora cuyas pretensiones han sido desestimadas, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 628/08 y REVOCAMOS citada resolución, dejándola sin efectos. En su lugar DESESTIMAMOS la demanda planteada por la representación procesal de D. Jesús María , absolviendo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.