Sentencia Civil Nº 460/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 425/2008 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00460/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7006783 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 425 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 536 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

De: VIRTUAL WORKS, S.L.

Procurador: PALOMA MIANA ORTEGA

Contra: Antonieta

Procurador: PABLO HORNEDO MUGUIRO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Tutela de Posesión de Bien Inmueble, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Antonieta , representado por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro y asistido del Letrado D. Rafael Escandón Díaz, y de otra, como demandado-apelante Virtual Works, S.L., representado por la Procuradora Dña. Paloma Miana Ortega y asistido del Letrado D. Jesús Miana Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Pozuelo de Alarcón, en fecha 28 de enero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Doña Antonieta , contra Virtual Works, S.L. por la que se declara haber lugar a la tutela de la posesión solicitada sobre el muro y debo condenar y condeno a Virtual Works a que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que manifiesten la intención de inquietar o despojar a la demandante Doña Antonieta en la posesión del muro y se condena a Virtual Works S.L. a la reposición de la situación en que dicho muro se3 encontraba en el momento inmediatamente anterior al inicio de las referida obras inconsentidas, reconstruyendo los 1,5 metros de altura demolidos entre los días 10 y 11 de agosto de 2007, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de mayo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de octubre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Isabel Sánchez Ruiz, representando a Virtual Works, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón , que estimó la demanda presentada por doña Antonieta contra aquella, frente a la que ejercitaba la acción de protección posesoria del artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la que solicitaba que se declarase haber lugar a la tutela de la posesión solicitada sobre el muro que se describía en el Hecho Segundo de la demanda condenando a la demandada a restituir a la actora en la posesión del mismo, absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos que manifestasen ese propósito o, subsidiariamente, que se declarase haber lugar a la tutela de la posesión solicitada condenando a la demandada a que en lo sucesivo se abstuviese de realizar actos que manifestasen la intención de inquietar o despojar a la demandante en la posesión del mencionado muro, y, en cualquiera de los casos, que se condenase al demandado a la reposición de la situación en que dicho muro se encontraba en el momento inmediatamente anterior al inicio de las obras en consentidas, reconstruyendo los 1,5 m de altura parcialmente demolidos entre los días 10 y 11 de agosto de 2007. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba; vulneración del principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Carta Magna; vulneración de lo dispuesto en el artículo 573 del Código Civil ; abuso de derecho y fraude de ley inexistencia del daño alguno probado por la actora; falta de acción o falta de legitimación ad causam; y extemporánea aportación de informe pericial de la actora. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ejercitando la demandante la acción de protección posesoria prevista en el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos remitimos a la doctrina reiterada de este Tribunal, seguida, entre las más recientes, por la Sentencia de 18 de julio de 2008 (Rollo de Sala nº 817/2007 ), conforme a la cual "(...) La protección de la posesión que proclama el artículo 446 del Código Civil se hace efectiva y encuentra su cauce procesal en los interdictos, ahora en el artículo 250.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procedimiento que aunque ha perdido su inicial configuración histórica mantienen la identidad del fin protector al que responde, sin que a quien acude a tal vía para proteger su posesión desconocida o perturbada le sea licito elegir, a su antojo o conveniencia, entre uno u otro de los varios admitidos por el ordenamiento jurídico quedando, por el contrario, determinada su decisión por la naturaleza del ataque temido o ya sufrido en la posesión, es decir, por la naturaleza de la actuación perturbadora atribuida al demandado. Su finalidad es la de proporcionar amparo judicial inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de perturbación o despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello. Su objeto es restablecer la situación de hecho, pero sin entrar a resolver un decidir sobre el derecho a poseer, que queda reservado a un proceso ulterior en el que los interesados, sin la premura y sumariedad de este cauce, puedan alegar y probar su derecho real conculcado". Añadíamos también que "(...) Para la prosperabilidad de la pretensión de retener y de recobrar la posesión es preciso el concurso de los siguientes requisitos o presupuestos:

1º.- Que se dé una clara y patente conculcación posesoria que conlleve una perturbación o un despojo, según los casos, como requiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes artículo 1.651 de la L.E.C. de 1.881 ).

2º.- Que el beneficiario del proceso sea poseedor, con independencia de que también sea propietario, de la cosa o derecho, siempre que en este último caso tenga por objeto una cosa material o sea susceptible de disfrute, tutela que se remonta a la Ley Primera, Título XXX de la Partida Tercera y que hoy consagran los artículos 430, 431 y 438, entre otros, del Código Civil.

3º.- Que la contienda se circunscriba al hecho mismo de la posesión, con abstracción de cualquier discusión en torno al dominio o a la existencia misma del derecho que en su ejercicio es perturbado o lesionado, y

4º.- Que en su ejercicio procesal se den las siguientes circunstancias:

a) Que el demandante haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia de la cosa o derecho.

b) Que el demandado sea el autor o ejecutor de los actos integrantes de la perturbación o despojo, y

c) Que la demandada se presente antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione".

En el presente caso la demanda se basa en que la actora se encontraba en posesión de un muro, de 5,50 m de altura, de los que dos metros servían de contención dado que la finca de la demandada se encontraba dos metros más alta que la de la demandante; y que el despojo sufrido consistió en el derribo parcial de dicho muro, en una altura de un metro y medio aproximadamente, llevado a cabo por operarios dirigidos por la demandada.

Frente a ello alega la demandada que no existió dicho muro sino que se trataba de una de las paredes de la caseta existente en su finca, que formaba un cuerpo único y que, efectivamente, comenzó a demoler.

Llegados a este punto e insistiendo en la naturaleza sumaria del presente juicio, cuyo objeto se limita a restablecer una situación de hecho sin decidir sobre el derecho a poseer, por razón de orden comenzaremos examinando las cuestiones procesales planteadas por la recurrente.

En cuanto a la excepción de falta de acción o falta de legitimación ad causam, en la medida en que exige pronunciarnos sobre el fondo de la litis nos remitimos a lo que se expondrá al efecto.

Sobre la extemporánea aportación del informe pericial de la actora que obra a los folios 96 y siguientes de las actuaciones, procede a coger la impugnación formulada. Así, del examen del mismo se deduce que fue emitido en enero de 2008, habiendo precisado su autor durante la vista del juicio que efectuó la medición que le había sido encargada el 3 de enero de 2008, terminando el informe el sábado siguiente (5 de enero, aunque don Saturnino calculase que había sido el 4 de dicho mes), presentándolo para su visado en el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Topografía el día 8 del mismo mes. Así las cosas, difícilmente puede acogerse la alegación de la parte demandante según la cual con dicho informe pretendía combatir las alegaciones formuladas de contrario cuando tales alegaciones se formularon durante el juicio, que se celebró el día 14 de enero de 2008, y se basaban en el informe pericial presentado por la demandada, que había sido emitido por el Ingeniero Técnico en Topografía don Carlos Jesús con fecha 9 de enero de 2008. En cualquier caso, la improcedencia de su admisión resulta de lo dispuesto en el artículo 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos 5 días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales..."

Entrando a conocer el fondo de la litis, que permite contestar el resto de las impugnaciones formuladas por la parte recurrente, advertimos que, según se alega, la sentencia de primera instancia incurre en el error en la valoración de la prueba toda vez que de lo actuado se deduce que lo derribado parcialmente por la demandada no era un simple muro divisorio de ambas fincas sino una de las paredes de la caseta de aperos de labranza existente en la finca de la demandada. Así resulta de la certificación emitida por el Arquitecto Técnico don Marco Antonio (folio 126) y del proyecto de demolición elaborado por el mismo (folios 172 y siguientes) y, fundamentalmente, de las fotografías aportadas por la Policía Municipal de Pozuelo de Alarcón (folios 112 y siguientes) y las que figuran a los folios 127 y 128 de las actuaciones.

Siendo lo anterior suficiente para apreciar que lo demolido constituía un solo cuerpo: la caseta de aperos de labranza existente en la finca de la demandada, abunda en lo anterior el título presentado por la demandante, consistente en escritura pública de compraventa fechada el 28 de enero de 1991, entre cuyos linderos se indica "(...) por la derecha entrando, al Norte, en línea de cuarenta metros, con lote cuatrocientos dos de don Carmelo " (folio 17)", sin referencia alguna al pretendido muro medianero o perteneciente a la actora. Situación ante la cual tiene declarado la jurisprudencia (por todas, STS de 25 de junio de 2009 y las que en ella se citan) que "... la existencia del muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público y privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido "a priori", como elemento delimitador de las fincas colindantes..."

No obsta a lo anterior la aplicación de lo dispuesto en el artículo 573.2º del Código Civil , en cuanto pretende advertir la existencia de un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería considerando que la pared divisoria se encontraba por un lado recta y aplomo en todo su paramento y, por el otro, presentaba lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior determinados refuerzos. Frente a ello, reiterando una vez más la naturaleza especial y sumaria de este juicio impide entrar a conocer del derecho a poseer, se alza la comprobación resultante de las fotografías aportadas por la demandada, algunas de ellas tomadas por la Policía Municipal, según la cual el lado de la pared orientado hacia la finca de la demandada, siendo cierto que presentaba una apariencia lisa y a plomo, no lo es menos que se sujetaba erguida con el resto de la caseta existente en la finca de la demandada y que fue demolida por la misma, lo que desvirtuaría el antedicho signo aparente.

Como consecuencia de lo anterior, no habiéndose probado que la demandante poseyese la pared parcialmente demolida por la demandada, no puede aquella ser amparada por la acción que ejercita, estando por ello en el caso de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dictar otra por la que se desestima la demanda origen de estas actuaciones, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos que contra ella se formulaban en la misma e imponiendo a la parte actora las costas causadas en aquella instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se formula especial imposición sobre las costas causadas en este recurso dada su estimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Isabel Sánchez Ruiz, representando a Virtual Works, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Pozuelo de Alarcón , en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 536/2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, desestimando la demanda origen de estas actuaciones, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos que contra ella se formulaban en la misma, imponiendo a la actora las costas causadas en primera instancia y no formulando especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 425/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico