Sentencia Civil Nº 460/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 171/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00460/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 171/09

Autos nº: 415/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Africa .

Procurador: Dª TERESA LOPEZ ROSÉS

Apelado: D. Eulalio

Procurador: Dª MARTA SAINT AUBIN ALONSO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 460

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 415/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Africa representada por la Procuradora Dª TERESA LOPEZ ROSÉS.

Y de otra, como parte apelada D. Eulalio representado por la Procuradora Dª MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de trece de noviembre de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes D. Eulalio y Dña. Africa , estableciéndose los siguientes efectos y medidas:

1ª) la guarda y custodia de las hijas comunes del matrimonio llamadas Milagros , Rebeca Y Tatiana se atribuye al padre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores las facultades inherentes a la patria potestad.

2ª) con relación al régimen de visitas la madre podrá tener consigo las menores los fines de semana alternos, desde la salida del colegio en la tarde del viernes hasta las 21 horas de la tarde del domingo y una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo se establece en la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y las de verano, escogiendo turno de vacaciones el padre en los años pares y la madre en los impares. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por puente se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a las menores.

3º) en lo que se refiere a la obligación alimenticia que incumbe a la madre es de señalar que esta deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las menores la cantidad de 50 Euros por cada una de las hijas, lo que hace un total de 150 euros mensuales, cantidad que habrá de pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo.

4ª) los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos al 50% por cada uno de los padres.

5º) Se atribuye a las hijas comunes y al cónyuge en cuya compañía quedan, es decir, el padre, del uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid.

6º) Se mantiene a favor de Dña. Africa la pensión compensatoria acordada en Sentencia de separación de fecha 17 de junio de 2004 .

Ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Africa mediante escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Eulalio mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos de recurso que formula la demandada frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, de 13 de noviembre de 2.008 , el primero referido a la pensión de alimentos en beneficio de las hijas comunes del matrimonio, interesando no se fije cantidad alguna a su cargo, o, subsidiariamente quede en suspenso la obligación en tanto no acceda a un empleo, y el segundo a la vivienda familiar que pretende la recurrente le sea atribuida en su uso, por estimar su interés necesitado de mayor protección que el de las tres hijas comunes de los litigantes, todas ellas menores de edad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución disentida, en iguales términos que la contraparte, que solicita a su vez la imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso no puede obtener favorable acogida, en tanto en cuanto no encontrándose de ninguna manera la progenitora femenina en la indigencia, es preceptivo fijar a su cargo contribución a los alimentos de los hijos menores de edad o mayores aún no independizados por causa a ellos no imputable, en los términos de los artículos, entre otros, 91 a 93, 110, 143 y siguientes y 154.1, todos del Código Civil .

La apelante goza de capacidad para el trabajo, se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida minusvalía ni discapacidad, y de hecho es perfecta conocedora del mercado laboral, pues desempeñó antes del matrimonio actividad retribuida por cuenta ajena, ejerciendo la profesión de auxiliar de clínica, según se refleja en el certificado de inscripción del matrimonio en el Registro Civil (folio 18 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido).

Es cierto que le viene diagnosticada ansiedad y crisis de angustia con agorafobia, más no consta que esta patología resulte invalidante, bien al contrario, es superable de someterse al debido tratamiento psicológico, y/o, en su caso psiquiátrico, como se indica en el dictamen pericial psicosocial emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, fechado a 9 de octubre del pasado año, obrante a los folios 147 a 157 de lo hasta ahora actuado.

Por ello, con sumisión al oportuno tratamiento, y de mostrarse una actitud adecuada y el debido esfuerzo, sin duda Dª. Africa accederá a un empleo acorde a su capacidad y aptitud, que le reporte ingresos dignos con los que atender el propio sustento y contribuir a los alimentos de sus hijas, dando al tiempo cumplimiento al derecho deber que a todo español impone el artículo 35 de nuestra Constitución.

A mayor abundamiento no es la madre una persona absolutamente desamparada, es un hecho incontrovertido que Dª. Africa percibe mensualmente pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil con cargo a su ex esposo.

Además, de la venta de un inmueble ganancial obtuvo en concepto de su 50 %, la no despreciable suma de 55.000 Ñ, al parecer invertidos en imposiciones bancarias a plazo, pues en el acto de la vista que tuvo lugar a 14 de octubre de 2.008, en el propio interrogatorio, manifestó la recurrente no poder disponer del dinero hasta el siguiente año, esto es, el corriente, luego en breve, de no haber llegado aún el día de vencimiento, podrá con aquella hacer pago de las pensiones alimenticias, cuyo importe no se combate, como no podía ser de otra forma, al haberse fijado en la instancia cuantías prácticamente simbólicas, toda vez que 50 Ñ al mes por hija, es desde luego asumible para cualquier economía, y no causa a esta parte un grave quebranto.

No es de recibo aducir que meritados 55.000 Ñ se van a destinar al pago de la mitad de la cuota de hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar.

Esta carga en ningún caso es prioritaria a la de prestar alimentos a las hijas, no es razonable alegar imposibilidad de pago de las exiguas pensiones que nos ocupan, pudiendo sin embargo hacer frente a un gravamen de importe que excede considerablemente de la mínima aportación a las necesidades de las hijas. No es de recibo la excusa, máxime cuando el actor en su demanda ofreció anticipar la cuota mensual de hipoteca hasta la venta o amortización, sin perjuicio de las compensaciones que en su momento procedieren, en su caso, ya a la dicha enajenación, ya a la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, como un derecho de crédito a su favor.

Procede en consecuencia desestimar el concreto motivo de recurso, con confirmación de la resolución disentida, que es correcta en este punto, como ajustada al ordenamiento jurídico, en cuanto fija una cuantía de pensión ponderada con cargo a la madre, en la línea de lo interesado al respecto por el Ministerio Fiscal, parte pública y necesaria que interviene en este tipo de procesos en interés y beneficio de los menores.

Para concluir, se tiene igualmente en consideración que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", quien, aquí añadimos, cuenta con la inmediación de que la Sala carece, más allá del examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrda, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, como se ha visto, se contrae a la pretensión de que se atribuya a la recurrente el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , de Madrid.

Este pedimento ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

La atribución de uso que se contempla por el Código Civil en su artículo 96 , es el de la vivienda familiar y objetos de empleo ordinario en ella, esto es, en la que reside con habitualidad la unidad familiar al momento de la crisis, afecta a cubrir esta básica necesidad de la totalidad de los miembros de la familia, y no de uno solo de ellos.

Dicha asignación de uso, siempre de carácter temporal, a fines de mero asentamiento tras la ruptura de la familia, y que no confiere mayores derechos de los que deriven del título de ocupación que se ostente, se efectúa en todo caso en base a previsiones de interés necesitado de mayor protección, y dicho interés radica en el supuesto que se enjuicia en las hijas menores de edad de este matrimonio, que ha de hacerse primar respecto del de la madre, quien en este caso no desvirtúa esta presunción, por más que a la sazón carezca de empleo, puesto que hoy por hoy percibe pensión compensatoria del ex marido, dispone de 55.000 Ñ, y no se acredita imposibilidad para acceder a puesto de trabajo que reporte salario digno, como hemos expresado en el precedente razonamiento jurídico al que nos remitimos dándolo aquí por reproducido en evitación de reiteraciones innecesarias.

Por lo demás, no resulta de autos necesidad perentoria en Dª. Africa de dar cobertura a su propia necesidad de vivienda precisamente en la familiar, o que no pueda hacerlo de forma igualmente digna en otra, en un momento en el que, por ausencia de las hijas, es ya aquella excesiva para una sola persona.

Por todo lo expuesto se ha de desestimar íntegramente el recurso de apelación deducido contra la sentencia de divorcio de 13 de noviembre de 2.008 , cuya confirmación procede, al no haberse acreditado en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos por parte de la Juez "a quo", ni de aplicación o interpretación por su parte de la norma en vigor.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Africa , representada por la Procuradora Dª TERESA LOPEZ ROSÉS, contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Divorcio número 415/08; seguidos con D. Eulalio , representado por la Procuradora Dª MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a