Sentencia Civil Nº 460/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 81/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00460/2010

SENTENCIA Nº 460

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los En el Rollo de Apelación número 81 de 2010, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 899/2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Noviembre

de 2009, siendo parte, como demandante-apelado D. Enrique , representado en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Luis Ruiz Calleja y como demandada-apelante Dª. Penélope , representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Eduardo J. Diez Melgosa.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cano Martínez y la asistencia Letrada de D. Luis Ruiz Calleja contra Dª. Penélope , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y la asistencia Letrada de D. Eduardo-Jose Diez Melgosa y DEBO DECLARAR Y DECLARO EXTINGUIDA la pensión compensatoria establecida a favor de Dª. Penélope en la sentencia nº 305/06 en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 953/06, de fecha 16 de noviembre del año 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Burgos . -No ha lugar a expresa imposición de costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Penélope , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 26 de Octubre de 2010 a las 11 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, habiéndose practicado la prueba documental propuesta por la parte apelante con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Penélope (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , por la que se estimando la Demanda de modificación de medidas de divorcio, se acordó la extinción de la medida de pensión compensatoria que venía aprobada a su favor por sentencia 16-11-2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos (674,80€).

Pretende la recurrente se deje sin efecto la resolución apelada. Invoca, en síntesis, como motivos de recurso la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la supresión o alteración de la pensión compensatoria pactada por las partes en el convenio y aprobada judicialmente en la sentencia de divorcio.

Señala que los hechos en que se fundamentaba la petición de supresión y subsidiariamente de reducción de la pensión compensatoria a 100€/mes fueron: el cambio en la situación profesional del demandante de trabajador autónomo a trabajador por cuenta ajena; haber contraído nuevo matrimonio y nacimiento de un hijo; existencia de distintos procedimientos ejecutivos promovidos por la Sra Penélope y la necesidad de hacer frente a un alquiler.

Indica que el cambio de trabajo es voluntario y ha sido buscado de propósito para no hacer frente a sus obligaciones.

El cambio en la actividad laboral no se acredita que lo haya sido por crisis económica ni por avería del camión por 6.000€ (doc. 11 de la demanda) ya que.

- se han aportado 2 certificados de las Agencias LOGESTA y GERPOSA que por si solos acreditan ingresos superiores a los admitidos en la Demanda en los que se refería que solo percibía ingresos como empleado.

- El oficio a la Oficina de averiguación patrimonial justifica en el ejercicio de 2008 ingresos en una docena de agencias de transportes cuyo monto total asciende a 98.039,92€.

- En el primer semestre de 2008 facturó por 60.000€ con la empresa para la que luego figura como asalariado.

El cambio en la situación personal del demandante es voluntario y ajeno al cumplimiento de sus obligaciones.

La demandada ya trabajaba y el alquiler de la vivienda del actor ya existía cuando pactaron la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

Estando ante un procedimiento de modificación de medidas es preciso acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En el presente caso el convenio regulador del divorcio de fecha 1-10-2006 aprobado por sentencia de fecha 16-11-2006 y cuya modificación en cuanto a la pensión compensatoria que ahora se pretende estableció: "El esposo compensará mensualmente a la esposa en concepto de pensión, atendiendo a los criterios contenidos en el art. 97 del Código Civil, con la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA EUROS (774,80 €) mensuales, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la entidad bancaria que la esposa designe. La antedicha cantidad se revisará conforme a los Índices de Precios al Consumo aprobados oficialmente, aplicados sobre la base de la última actualización de la cuantía fijada en este convenio, y por anualidades vencidas, correspondiendo la primera revisión el 1 de Enero de 2007 y siendo aplicable para las sucesivas a esta última. La esposa tendrá derecho a esa pensión compensatoria aún en el supuesto de que adquiera la condición de trabajadora con sometimiento a relación laboral y estable y remunerada, y con independencia del importe salarial y la duración de ésta. Dicha pensión será objeto de revisión en el momento en que el esposo alcance la edad de jubilación".

TERCERO.- Analizaremos los hechos en que se fundamentó la pretensión de modificación de medidas:

-Disminución de los ingresos económicos del demandante por el cambio, a partir del 2º semestre de 2008, en su situación profesional, habiendo pasado (por la avería del vehículo con el que ejercía su actividad de transportista autónomo) de trabajador autónomo a trabajador por cuenta ajena, percibiendo ahora menores ingresos, que justifica aportando nóminas de agosto y octubre de 2008 con Transportes A. Herrero por 1.282€, sept. 2008 por 1.250€; marzo 2009 por 1.590€, abril por 1.532€ y mayo por 1.577€ (folios 46 y ss).

Lo cierto es que ese cambio en la condición profesional responde a una decisión voluntaria de aquel. La sola existencia de avería en el camión con el que ejerce la actividad de transportista no justifica ese cambio de su situación profesional y la disminución de ingresos que señala, pues no existe correspondencia entre el valor de reparación de la avería del vehículo (que asciende a 6.000€) y la decisión de efectuar ese cambio profesional, cuando se justifica una facturación por su parte en el año 2008 a LOGESTA por 20.335,42€ y a Carlos Alberto (con quien ahora trabaja por cuenta ajena) por 55.860€.

No obstante en la medida en que el actor ha alcanzado la edad de jubilación, que este hecho se previó en el convenio como determinante de modificación de la pensión compensatoria, su decisión de pasar a ser a trabajador por cuenta ajena, aunque voluntaria, se ha de considerar junto al hecho también voluntario de seguir trabajando tras la jubilación, aunque percibiendo ahora menos ingresos, permitiendo por ello la modificación de la medida inicialmente aprobada.

-La celebración de nuevo matrimonio del demandante no supone por si mismo, un mayor gravamen económico. La situación dependerá de las circunstancias económicas de la nueva pareja, sin que el solo hecho de figurar ésta como demandante de empleo, justifique necesariamente un empeoramiento económico al no conocerse con detalle su situación patrimonial. Además el hecho de haber contraído nuevo matrimonio responde a una decisión voluntaria y unilateral del apelante, por lo que su influencia por ese hecho en la reducción de la pensión establecida judicialmente a favor de la demandada, es de dudosa eficacia.

La existencia de un nuevo hijo (Mayo 2007) fruto de esa segunda relación matrimonial posterior al convenio regulador (Octubre 2006) cuya modificación se pretende, si conlleva disminución de ingresos del obligado al pago en la medida en que con los mismos ingresos se debe hacer frente a un mayor número de necesidades, por lo que también puede tenerse en cuenta a efectos de modificación de la pensión compensatoria.

La existencia de un contrato de arrendamiento por el que debe pagar un alquiler (555€), tampoco justifica una disminución de sus ingresos en la medida en que aquel es de fecha 1-7-2005 y por tanto anterior al convenio regulador en el que se acordó el importe de la pensión compensatoria.

Finalmente respecto a la existencia de diversos procedimientos ejecutivos frente a el, correspondiendo aquellos a impagos de pensiones, no justificado mas allá la situación de insuficiencia de sus ingresos y pudiendo responder a una decisión voluntaria del actor de incumplir sus obligaciones, tampoco pueden ser atendidos.

Por otra parte, aunque la esposa percibe ingresos en razón de su trabajo como limpiadora, esa situación ya era existente al tiempo de pactarse el convenio y en éste se preveía el mantenimiento de la pensión con independencia de la estabilidad, duración de la relación laboral e importe salarial.

CUARTO.- Valorando todas las circunstancias expuestas, la supresión de la pensión compensatoria se considera improcedente. Aquella fue fijada en los procesos de mutuo acuerdo de separación y de divorcio y no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos antes expuestos que justifiquen su supresión.

No obstante pactada en el convenio la revisión de la pensión compensatoria al alcanzar el actor la edad de jubilación, habiéndose producido este hecho aunque continúe trabajando y justificada disminución de sus ingresos en razón al trabajo ahora por cuenta ajena y a la mayor carga económica que supone el nacimiento de un nuevo hijo del actor, estimamos que debe reducirse aquella, considerando adecuado establecer aquella en la cantidad de 300 €/mes pagaderos y actualizables en la forma prevista, estimando en este aspecto la Demanda formulada.

QUINTO.- Costas.- Ante la estimación parcial de la demandada y del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Penélope contra la sentencia dictada en fecha 23-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Enrique contra Penélope acordamos reducir la cuantía de la pensión compensatoria (clausula IV del convenio) aprobada por sentencia de fecha 16-11-2006 dictada en proceso de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el nº 953/2006 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, fijándola ahora en la cantidad de 300€/mes, pagaderos y actualizables en la forma prevista en el convenio.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.